臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,41,20010514,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 魏千峰
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第四六０號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第七八六號、第八六六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，明知資力不足，無意付款，仍自民國八十三年四月間起至同年五月間止，連續多次至台北市○○○路○段一六０號丙○○所經營之冠星餐廳附設雅樂ＫＴＶ飲酒消費，以必定支付費用之誆詞欺騙丙○○，致丙○○誤以為將可如期收取款項而陷於錯誤，提供酒菜予乙○○吃喝，共計新台幣（下同）十四萬七千八百元，嗣經丙○○多次催討欠款，均未返還，丙○○始知受騙。

二、丁○○於八十年間犯偽造文書案，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十四年十一月二十一日執行完畢，不知警惕，復意圖為自己不法之所有，以廢棄物轉運有利可圖為幌，遊說甲○○共同參與投資，再以轉運必須承租倉儲，倉儲之租金應於訂約時一次全年按月開付十二張支票，而為取得支票，遂約定以丁○○名義向宜蘭縣頭城鎮農會申請領支票使用，又以因開戶需存入十萬元與銀行往來，以取得信用，致甲○○陷於錯誤，於八十七年十一月十六日交付十萬元與丁○○，並由丁○○前往頭城農會辦理存款手續，詎丁○○僅存入五萬元，並於隔日即全部提領完畢，而甲○○因支票久請不下，萌生倦意，要求丁○○返還款項而查詢帳戶時，始知丁○○上開帳戶已提領一空，遭受詐騙。

三、案經丙○○、甲○○二人分別訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分甲、被告乙○○部分

一、訊據被告乙○○固坦承確曾於右揭事實一所示時間，至告訴人丙○○所經營冠星餐廳附設雅樂ＫＴＶ消費，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊是應告訴人邀約前往捧場，消費金額共十四萬七千八百元，消費完後伊有簽發支票給告訴人，伊係於支票退票前就已經簽發，因告訴人未與被告連繫，故不知伊所簽發予告訴人之支票遭退票，伊並無詐欺之犯意云云。

然查，觀諸被告於偵查中自承消費當時，伊從事建築，因土地有糾紛，尚無法處理，資力不佳，故均以刷卡消費等語（見八十八年偵緝字第七八六號卷第三十五頁筆錄），其竟仍多次至告訴人店內消費，賒欠款項高達十四萬七千八百元，顯非生活上所必需，足徵被告於上開事實一所示時間，至告訴人丙○○所經營餐廳附設ＫＴＶ簽帳消費時，明知其財務狀況已不佳，自始即無付款之意，其有不法所有之詐欺意圖，洵屬灼然。

是被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。其先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。

又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法結果，以新法有利於被告，自應適用新法。

三、原審以被告乙○○確於八十三年九月二十六日於台北市銀行東門分行開立甲存帳戶支票作為詐騙他人工具情形，因認被告涉犯詐欺犯行，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）、被告乙○○既係於八十三年九月二十六日於台北市銀行東門分行開立帳戶，且上該帳戶於八十三年十月一日起陸續有退票記錄，同年十一月二十五日公告為拒絕往來戶，此一資料有卷附台北市銀行東門分行八十九年五月三日北銀東門會字第八九六００八九０００號函可稽，然本案被告乙○○係於八十三年四、五月間至告訴人丙○○所經營之上揭餐廳消費，經告訴人丙○○催討，被告簽發票載發票日八十三年十一月十八日支票一紙，交付告訴人，以清償欠款，嗣上開支票經告訴人提示，經以存款不足為由遭退票，且被告該支票帳戶自八十三年十月起陸續有退票紀錄，並於同年十月二十五日經公告為拒絕往來戶，惟其簽立支票，僅在清償舊欠，其僅足徵被告債信始終不佳，尚難認被告乙○○簽發上開支票經提示退票，即認定被告交付該支票之行為為詐欺取財之行為；

又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金；

原審未及審酌，均有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後態度等及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、被告丁○○部分

一、被告丁○○於本院審理時經合法傳喚無正當理由，無故不到庭，惟據其於本院調查時則矢口否認有事實二所述之犯行，辯稱：伊係在八十七年三、四月間經案外人戊○○之介紹認識告訴人甲○○，至八十七年十一月間止僅短短半年期間，告訴人如何可能願意借錢予伊？況告訴人與證人戊○○所述內容前後矛盾，告訴人指稱交付十萬元時僅告訴人與被告二人在場，證人戊○○卻稱係告訴人、伊及證人三人在場，可見二人所述不實，又金融機構有關開立甲存帳戶均僅需五千元即可，何需十萬元，告訴人指稱被告以需十萬元開立甲存帳戶為由訛詐十萬元，與常情不符！又告訴人稱被告係以為租地作為棄土場必須支付地主一年一次之租金，然若真有此需要，被告大可以支票支付，何須向告訴人騙取十萬元？又原告之告訴狀係由案外人戊○○所擬，而被告與地主承租土地之契約書亦係由戊○○所書，訂約時間較所謂詐財時間為早，若被告真有詐騙情事，戊○○豈有不告知告訴人之理？足證告訴人所言不實云云。

二、經查，右揭事實二所述之犯罪事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，復有宜蘭縣頭城鎮農會第00000000000000號帳戶存摺影本，開戶資料、交易明細表等在卷可稽。

被告丁○○於宜蘭縣頭城鎮農會第00000000000000號帳戶所示，八十七年十一月十六日確有一筆五萬元現金存入，該筆款項隨即於翌日以提款卡跨行提領完畢（每筆提款金額均附加跨行提款手續費七元），此有上開帳戶存摺影本及宜蘭縣頭城鎮農會八十九年三月三日頭農信字第五八五號函在卷足憑，被告丁○○辯稱該筆款項係其經營卡車運送營業所得云云（見原審卷八十九年七月四日訊問筆錄），惟卻無法提出其所經營之業務收支資料供茲佐參，對於何以在存入後隔日即全數領出一節，則辯稱渠向有如此習慣云云（見同上筆錄）。

次者，據同案被告乙○○證稱：「（問：八十七年十一月有無對洪說廢棄物轉運要承租倉儲？）沒有，當時潘有對我說他要去頭城買房子投資，因房子要向頭城農會貸款，所以才去開戶，他告訴我開戶的十萬元是洪交給他的。

」、「．．．潘叫我帶他去開戶，潘說十萬元是洪交給他的。」

、「（問：潘有無說洪何以交十萬元給他？）潘有說洪要叫他辦甲存，但他資料不符。」

（見八十八年度偵緝字第七八六號卷第三十五頁筆錄）、「（問：丁○○是否由甲○○處拿過十萬元？）．．．我依他二人談話內容了解到丁○○希望由甲○○處拿到十萬元以利開戶。」

（見原審卷八十九年七月五日訊問筆錄）、「我聽聞丁○○向甲○○借十萬元開戶，當天我辦貸款他們辦開戶，因為我沒有親眼看到錢是誰拿出的，因此無法確定是否給錢。

但是如果依他們說話內容，我想他們之間確實有債權債務關係。」

、「我沒有說一定要十萬元的數目，但我有說開戶要照片。」

（見原審卷八十九年八月十五日訊問筆錄）、「他們確實有這樣談話內容，確實有這樣的一件事，我沒有看到實際給錢的動作，我聽到的是告訴人給丁○○錢去開戶的事。」

（見原審卷八十九年八月三十一日訊問筆錄），依同案被告乙○○前述證詞，乙○○確實聽聞被告丁○○與告訴人甲○○商談借貸十萬元情事，且被告丁○○亦曾表示其所開戶之十萬元款項係取自告訴人甲○○，而被告丁○○亦確實至宜蘭縣頭城鎮農會開立帳戶。

再者，另據證人戊○○於原審審理時所述：「（問：為何去銀行開戶？這十萬元是誰的？）去領支票。

錢是甲○○的。」

、「（問：當時這筆錢為何要領出？）因為開戶時間拖太久，甲○○認為有問題，我不知道丁○○隔天領出錢。」

、「（問：給十萬元，何人在場？）我們三人，沒其他人。

借錢目的是為開甲存戶。」

（上開證詞均請參照原審卷八十九年八月十五日訊問筆錄）。

是依證人戊○○所述，被告丁○○確曾向告訴人甲○○借款十萬元欲開立甲存帳戶，而綜觀被告乙○○前揭所述證詞內容與證人戊○○所為陳述，與告訴人指訴情節尚稱相符。

矧被告丁○○於向告訴人取得十萬元後，不惟不思清償，事後尤極力否認，丁○○於存入款項後，隨即將帳戶內金額提領完畢，屢經告訴人催討，置之不理，其辯稱並無詐欺犯行云云，顯屬無稽之辯，不足採信。

事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。

三、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告前於八十年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十四年十一月二十一日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷供參，其於刑之執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法結果，以新法有利於被告，自應適用新法。

四、原審以被告乙○○與丁○○就詐欺告訴人甲○○十萬元犯行部分有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，據以論罪科刑，固非無見。

然並無積極證據足認被告乙○○有公訴人所指與丁○○共犯詐欺告訴人甲○○十萬元部分已有未洽（詳如後述），及被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，原審未及審酌於此，容均有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷。

爰審酌被告丁○○之素行、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分（即乙○○不另為無罪諭知部分）

一、公訴意旨另以：被告乙○○夥同具有犯意連絡之同案被告丁○○，二人間基於詐欺之犯意聯絡，共同意圖為自己不法所有，共同以廢棄物轉運有利可圖為幌，遊說告訴人甲○○共同參與，再以轉運必須承租倉儲，倉儲之租金應於訂約時一次全年按月開付十二張支票，而為取得支票，需開戶存入十萬元與銀行往來，以取得信用，被告乙○○再偽稱其與宜蘭縣頭城農會有交情，得順利辦理云云，致甲○○陷於錯誤，相信彼等所言，於八十七年十一月十六日交付十萬元予被告乙○○及同案被告丁○○，並前往頭城農會辦理存款手續，詎被告乙○○及同案被告丁○○二人僅存入五萬元，並於隔日即全部提領完畢，而告訴人甲○○因支票簿久請不下，萌生倦意，要求被告乙○○及同案被告丁○○二人返還款項而查詢帳戶時，始知同案被告丁○○上開帳戶已提領一空，遭受詐騙，因認被告乙○○涉有詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。

三、訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行。辯稱：伊僅係經由告訴人甲○○引介始與同案被告丁○○認識，伊並未向告訴人甲○○取款，亦未從同案被告丁○○中獲得任何好處等語。

四、經查，依告訴人甲○○於原審及本院審理時證述，伊當時係在車上交付十萬元予同案被告丁○○（見原審卷八十九年七月四日、八月十五日及本院九十年二月十三日訊問筆錄），另依同案被告丁○○於原審審理時亦述及：到目前為止都沒有拿過任何錢給被告乙○○（見原審卷八十九年八月三十一日訊問筆錄）。

另告訴人指述八十七年十一月十六日辦理開立甲存帳戶事宜，被告乙○○告知告訴人申請支票需要貼照片當時告訴人存疑（見本院八十九年二月十三日訊問筆錄），經本院函詢宜蘭頭城農會，該會並於九十年二月二十二日以頭農信字第五九九號函覆：「本會客戶申請開立支票戶，需繳交申請人照片」等語，有該函附卷可稽。

再者，被告乙○○本與告訴人甲○○熟識，而告訴人係透過證人戊○○在會館之會客介紹才認識同案被告丁○○（參本院同上期日訊問筆錄），且同案被告丁○○於原審時亦供述：「（為何你開戶，甲○○會跟去？）因為當天認識，因此一起前往」等語（見原審卷八十九年八月十五日訊問筆錄），被告乙○○於本院審理時供述：「．．．．是告訴人帶丁○○來找我，因為那時候我在頭城農會比較熟，所以我才幫他們辦這些事」等語（見本院同上期日訊問筆錄）。

是以，被告乙○○既係於告訴人甲○○介紹下始結識同案被告丁○○，隨即陪同告訴人及同案被告丁○○前往宜蘭頭城農會辦理甲存支票開戶手續，依經驗法則難遽以被告渠等二人因初識，而被告乙○○因與農會熟識，陪同告訴人及同案被告丁○○辦理支票開戶手續，即認渠等二人共謀詐騙告訴人，職此，被告乙○○與同案被告丁○○當無犯意連絡，公訴人認被告乙○○與同案被告丁○○係共同正犯，容有誤會。

此外，本院復查無其他積極確切之事證足資認定被告乙○○有此部分詐欺犯行，此部分不能證明被告犯罪。

五、原審不察，就此部分對被告乙○○論罪科刑，自有未洽，被告乙○○就此部分上訴否認犯罪尚非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

惟公訴人認此部分與前開被告乙○○被訴有罪部分具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

參、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第三百三十九條第一項、第五十六條、第四十七條、修正後第四十一條第一項、第二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。