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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第四○五二號，中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由公訴要旨：檢察官第一審起訴，指被告乙○○於民國八十九年六月二日下午十二時十分左右，基於普通傷害的犯意，在臺北縣永和市○○路上用類似竹棍物品毆打告訴人甲○○，造成左背部、右大腿、右小腿瘀傷，因而依刑法第二百七十七條第一項罪名訴請處斷。
本院的判斷：
㈠刑法第二百七十七條第一項的普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，屬於告訴乃論罪名，須有合法告訴才可加以審判。
如經告訴人在第一審言詞辯論終結前撤回告訴，法院應為不受理判決。
本案第一審並未行言詞辯論，而告訴人在第一審判決前，已於八十九年十一月十五日具狀撤回告訴，根據上述說明，訴追要件已有欠缺，所訴傷害案件自應判決不受理。
㈡原審未依前述規定判決，而因被告先前曾於八十九年二月十七日打傷告訴人、經該院八十九年度易字第一九三七號判處傷害罪刑（同年八月卅一日確定），認為與本案具有連續犯關係，在裁判上同屬一罪，對於本案判決免訴。
但刑法上所謂連續犯，是指行為人以一個包括故意反覆實施基本構成要件相同的犯罪行為而言，如果不能積極證明具有這項包括故意，雖然先後觸犯同一罪名，仍應併合論罪，並不構成連續犯（參考最高法院二十二年上字第三二三三號判例）。
姑不論被告始終否認實施本案傷害犯行，即使依照卷附前述另案確定判決認定結果和本案公訴事實參互觀察，兩案都是臨時發生爭執起意動武，並無任何證據足可證明被告在主觀上計劃一再打傷告訴人，無從認為是連續犯。
檢察官據此上訴，指摘原審判斷不當，為有理由，應不經言詞辯論，由本院撤銷原判決，改判公訴不受理。
適用的法條：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款、第三百零七條。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 燦
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
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