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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第五三六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第七九一號，中華民國八十九年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度調偵字第一四三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
被告甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知志盛冷氣有限公司（下稱志盛公司）業於民國八十六年三月二十八日經台北市建設局撤銷設立登記，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於八十八年三月二十二日先佯以志盛公司之名義，向揚帆興業股份有限公司（下稱揚帆公司）訂購送風機十六台，貨款共計新台幣（下同）六萬七千二百元；
復於同年五月二十日，再以全恩工程行之名義，向揚帆公司佯稱訂購貨物一批，貨款共計三萬二千四百元，使揚帆公司二次陷於錯誤，陸續依約將貨物交付至甲○○指定處所後，甲○○竟分文未付，嗣雖簽發以其本人名義為發票人，面額為六萬七千二百元及三萬二千四百元之本票二紙，惟經屆期提示，亦均未獲付款，始知受騙。
二、案經揚帆公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承分別以業經撤銷登記之志盛公司名義，以及全恩工程行名義，向告訴人揚帆公司訂購並取得貨物後，迄今均未交付貨款金額等情，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊並沒有置之不理，有想還錢給告訴人並云云。
二、惟查，右揭事實，業據告訴人於偵、審中指訴甚詳，並有訂貨單影本二紙、公司設立狀況查詢表一紙及本票影本二紙在卷可稽。
被告雖以上開言詞置辯，然參酌被告另案於檢察官訊問時自承：「伊這一兩年經濟上很困難」等語（見臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年調偵字第六二號卷，八十七年七月三十日之偵訊筆錄），以及被告為求順利取得貨物，竟利用不同商號名義矇騙以向告訴人訂貨等情，並且在本案偵、審期間有多次應允告訴人可償還前揭款項卻均未做到，以及取得貨物後未付貨款迄今已長達一年半之久，顯與一般交易之常態不符，足認其於訂約之初有詐欺之故意。
從而，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及公司法第十九條第二項之未登記營業罪。
又被告先後二次詐欺犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。
其所犯詐欺取財罪與未登記營業罪，係一行為觸犯構成要件不相同之罪名，為異種想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
公訴人雖僅就之詐欺取財罪犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告關於未登記營業部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，則本院自得就屬於裁判上一罪之部分一併加以裁判，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固無不當，惟查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
原審未及審酌，尚有未洽。
被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、不循合法正當途徑獲得財物、對於告訴人因此所生之損害程度不小，犯罪後否認犯行且迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至於臺灣士林地方法院檢察署八十九年十一月七日士檢義八九偵九六二七字第八七八二號函，檢送該署八十九年度偵字第九六二七號被告甲○○涉嫌詐欺案二宗，請求併案審理意旨略以：被告甲○○於八十九年五月間，以安裝冷氣為由，收受告訴人江中生交付之八萬元，事後拒不交付冷氣機，因認被告亦犯有刑法之詐欺取財罪嫌，與已起訴之詐欺取財罪有連續犯之裁判上一罪關係云云。
惟查，併辦事實與本件起訴事實已相隔一年以上，且行為之手段並不相同，則併辦部分與本件起訴部分，尚難認有連續犯之裁判上一罪關係，應非本件起訴效力所及，本院無法加以審理，應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第二項，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項、第十一條前段、修正後第四十一條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
公司法第十九條第二項
違反前項規定者，行為人各科一萬五千元以下罰金，並自負責，行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
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