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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第七六二號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第五七八號，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三０八號；
移送併辦案號：同署九十年度毒偵字第四四號、九十年度毒偵字第一五八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○於民國八十五年間，因二次違反麻醉藥品管理條例案件及過失致死罪，先後經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月、七月及二月，於八十六年十二月十六日假釋出獄，八十七年二月二十日縮刑期滿執行完畢。
又因施用毒品，分別於八十七年十月十六日、八十九年一月十二日經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一八三四、二五七一、三０九０號、八十八年偵緝字第二一０號為不起訴處分確定。
復又於八十九年五月十日，在宜蘭縣頭城鎮○○路三一號之住處，非法施用第二級毒品安非他命，而為警查獲，並於同年七月十日經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，同年八月八日確定。
竟不知悛悔，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年七月二十六日下午二時許，在宜蘭縣頭城鎮○○里○○路三十一號住處房間內，非法施用第二級毒品安非他命一次，而經警於同年七月二十七日查獲；
嗣被告猶基於同一概括犯意，自上開查獲日起，迄同年十二月九日下午三時許回溯九十六小時內之某時止，在前揭住處，連續施用第二級毒品安非他命多次，經警於八十九年十二月九日因案逮捕通緝之被告，並採尿送驗，驗尿結果呈第二級毒品安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣宜蘭地方法院檢察署移送併辦。
理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告經採尿送驗結果均呈安非他命之陽性反應，此有宜蘭縣衛生局安非他命及嗎啡尿液檢驗單二紙（八十九年度毒偵字第一三０八號卷第四頁、九十年度毒偵字第四四號卷第四頁）在卷可稽。
又被告前因施用毒品，分別於八十七年十月十六日、八十九年一月十二日經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官，以八十七年度偵字第一八三四、二五七一、三０九０號、八十八年度偵緝字第二一０號為不起訴處分確定。
被告復於八十九年五月十日，在宜蘭縣頭城鎮○○路三一號之住處，非法施用第二級毒品安非他命，為警查獲，並於同年七月十日經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，同年八月八日確定等情，亦有上揭檢察署不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院刑事判決書等存卷足參，是被告三犯施用毒品之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
公訴人就被告自八十九年七月二十七日起，迄同年十二月九日下午三時許回溯九十六小時內之某時止，在其住處，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，雖未起訴，然此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
又被告有如事實欄所示之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可佐，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告自八十九年七月二十七日起，迄同年十二月九日下午三時許回溯九十六小時內之某時止，在其住處，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，未及一併審理，自有未洽。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對國家社會造成之影響、曾給予多次戒除毒癮之機會竟不知悔改及犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 沈 宜 生
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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