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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第一七八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第六六號，中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七三九三、一七三九四號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，處有期徒刑拾月。
扣案之如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○與吳慶平（另案審理）明知綽號「進仔」不詳真實姓名成年男子持有私運丙項管制物品進口逾公告數額新台幣（下同）十萬元之大批洋菸，竟基於販賣未貼專賣憑證之菸類、運送私運管制物品之犯意聯絡，於民國八十六年十月十八日向該綽號「進仔」男子販入總市價高達四千萬元之未貼專憑證洋菸，並由該綽號「進仔」男子將如附表所示之走私未稅洋菸，於八十六年十月二十日下午五時許，於不詳地點裝入貨櫃後，將該貨櫃拖載至桃園縣龜山鄉○○村○○路六六五號甲○○以不知情之劉永裕（經判決無罪確定）名義所租用之倉庫內交貨。
嗣經警員於當日十八時許，在前揭甲○○所借用倉庫外，當場查獲甲○○正駕駛堆高機將貨櫃內之走私洋菸搬運到車牌碼ＨＬ─二六二號大貨車內，並當場扣得未貼專賣憑證之如附表所示之大衛杜夫（ＤＡＶＩＤＯＦＦ）牌洋菸三十一萬五千五百三十包、峰牌洋菸四萬七千五百包、七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸九萬九千五百包、ＶＩＲＧＩＮＩＡ牌洋菸三萬零二百四十包（其價格明顯逾十萬元之公告數額，詳如附表所示），甲○○共同運送走私未貼專賣憑證菸類之行為，始未得逞。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告；臺灣省菸酒公賣局臺中分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再經臺灣臺中地方法院以管轄錯誤為由，裁定移由臺灣桃園地方法院審理。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵審中坦承不諱，並有扣案如附表所示之未貼專賣憑證洋菸可資佐證。
按洋菸係行政院依懲治走私條例規定所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，即應依懲治走私條例規定處罰。
本案如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸，其查獲時之完稅價格為一千一百零二萬九千九百四十一元（有臺灣高等法院臺中分院八十七年度上訴字第一五０四、一五０五號卷可參），已超過十萬元之公告數額，上開洋菸自屬懲治走私條例第二條所稱之走私物品。
本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、至被告甲○○辯稱本次犯行，為其前揭八十五年八月二十八日中午所犯之共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂行為，有連續犯關係，應為前揭刑事判決（即臺灣高等法院臺中分院八十七年度上訴字第一五０四、一五０五號，該判決內被告甲○○應處有期徒刑十月，已執行完畢）效力所及，請求諭知免訴云云；
又稱：前開房屋是丙○○將一年的房租都開給房東，伊東西擺在那邊，丙○○被抓去關的時候，伊就一直在用，東西都已經發霉了，根本就賣不出去云云。
惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的犯罪意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年度臺上字第六二九六號判例著有明文。
經查，（一）、本件被告甲○○之前一次犯罪時間係在八十五年八月二十八日，而本次犯罪時間係在八十六年十月二十日，二者相距一年二月餘，時間相隔甚遠，且（二）、犯罪之地點不相同（本案係在桃園縣龜山鄉○○村○○路六六五號倉庫，前次係在台中縣龍井鄉○○○路十二號聯福鐵工廠倉庫），另（三）、本件案發查獲地點即桃園縣龜山鄉○○村○○路六六五號之倉庫，證人丙○○於本院調查時證稱：該倉庫之房屋租賃契約係伊於八十五年四月三十日簽定，伊租來本打算將走私之香煙分兩邊放，而後來因案被抓，包括被告在內均未使用，且對於八十六年再續租之事，伊並不知悉，租金是伊支付的，伊釋放後，被告跟伊說他有用那間倉庫，伊還沒被抓之前，被告是幫伊開車的等語（見本院九十年五月十一日調查筆錄）；
另證人乙○○於本院調查時亦到庭證稱：本來是二個人來租的，後來時間到了，被告續租所以時間上有差別等語（見本院九十年四月二十四日調查筆錄），而經檢視卷附證人丙○○與乙○○八十五年四月三十日簽定之契約（見本院前審卷第一百二十二頁至第一百二十五頁），其期間為八十五年五月一日至八十六年四月三十日止，而被告使用上揭倉庫，係以受僱人劉永裕於八十六年七月一日出面簽約承租（見本院前審卷第一百一十八頁至第一百二十一頁），其期間為八十六年七月一日至八十八年六月三十日止，二契約之時間，並未銜接；
再觀之被告前開辯稱：前開房屋是丙○○將一年的房租都開給房東，伊東西擺在那邊，丙○○被抓去關的時候，伊就一直在用，東西都已經發霉了，根本就賣不出去云云。
所辯與證人丙○○所陳：該倉庫之房屋租賃契約係伊於八十五年四月三十日簽定，伊租來本打算將走私之香煙分兩邊放，而後來因案被抓，包括被告在內均未使用，且對於八十六年再續租之事，伊並不知悉等語不同，顯為臨訟編撰之詞而非可採。
又查被告甲○○陳稱：「進仔」及林姓男子是同一人云云，此固經證人丙○○證明在卷，然仍難證明「進仔」及林姓男子為同一人，即退一步言，「進仔」及林姓男子為同一人，亦無從認定被告此次之犯行與被告前次之犯行具連續犯之裁判上一罪關係。
綜上所述，尚難認被告於本案之犯行係基於概括犯意，而自始預定於八十五年八月所為之犯罪計劃中，遂認與被告前次之犯行具連續犯之裁判上一罪關係，故本次犯行當非該前揭刑事判決之效力所及，被告甲○○辯稱本案應為免訴云云，殊無足取。
三、核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪。
被告甲○○與另案審理之吳慶平間具犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
又被告甲○○雖著手犯罪，然尚在未遂階段，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之規定減輕其刑。
再者，被告甲○○意圖營利販入未稅洋菸之行為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪。
被告甲○○前開運送之目的，係在販賣洋菸，所犯前揭二罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪處斷，公訴人認二者為想像競合關係，容有誤會，併予敘明。
原審以被告甲○○與本件同案被告劉永山、陳宗田及吳慶平、劉永裕、陳啟林（以上三人均另案審理）間具犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯，固非無見，惟關於被告劉永山、陳宗田部分，業經最高法院判決無罪確定，原審未予詳查，逕認被告劉永山、陳宗田與被告甲○○共犯運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪，予以論罪科刑自有未合，被告甲○○上訴意旨認本案與其前於八十五年八月所為之犯行係屬連續犯之裁判上一罪關係，應為該刑事判決即臺灣高等法院臺中分院刑事判決效力所及，本件應為免訴之判決，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷。
爰審酌被告之犯罪動機、及其目的在於獲取暴利，故販入及運送之走私洋菸數量甚鉅，並其犯罪手段、所生危害及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
至扣案如附表所示之走私洋菸，應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
附表：
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│編號│ 洋菸名稱 │數量（二十支＼包）│ 完稅價格（新台幣） │
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│ 一 │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ│九萬九千五百包 │一、四一二、九００元 │
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│ 二 │ 峰 │四萬七千五百包 │一、三五三、七五０元 │
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│ 三 │ＶＩＲＧＩＮＩＡ │三萬零二百四十包 │四八一、六八六元 │
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│ 四 │ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ │十八萬八千九百九十│三、九五八、三二二元 │
│ │ │包 │ │
│ │ （黑） │ │ │
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│ 五 │ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ │四萬二千八百四十包│二、０七０、二二０元 │
│ │ （白色扁盒）│ │ │
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│ 六 │ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ │二萬三千四百包 │四九０、一０三元 │
│ │ （白色細支）│ │ │
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│ 七 │ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ │一萬六千五百包 │三四五、五八六元 │
│ │ （白） │ │ │
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│ 八 │ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ │四萬三千八百包 │九一七、三七四元 │
│ │ （白） │ │ │
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│合計： │一一、０二九、九四一元│
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