臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(一),199,20010507,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更㈠字第一九九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許修齊
李志男
右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度訴字第七一二號，中華民國八十七年八月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第四四八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可製造彈藥，處有期徒刑壹年肆月。

扣案之附表一、二所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及有殺傷力之子彈，均屬槍礮（砲）彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於單一製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）八十五年十二月間，在其位於臺北縣三重市○○街二五五巷五八號三樓之住處，利用屬其所有之如附表二所示之工具，於同一時期內，不分先後，以同時進行之方式，既以土造金屬彈殼，加裝直徑９ｍｍ之彈頭、口徑零點二七吋之建築工業用彈及火藥之方式，製造具有殺傷力之土造子彈二十八顆，且亦將其在臺北縣三重市天台廣場某處購買之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍二支，以換裝土造金屬槍管之方式，製造成如附表一編號⑵所示之可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二枝，及意欲改造為具有殺傷力之槍枝，而將其購得之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍，以鑽床貫通後加裝金屬襯管，著手製造槍枝，惟尚未改造成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，即停止改造而未遂。

迨新修正之槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十六日生效後，甲○○仍繼續持有上開具有殺傷力之土造子彈二十八顆、附表一編號⑵所示之可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二枝，及附表一⑶所示改造未完成之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍（含加裝之金屬襯管）一枝。

迄八十六年十二月二十四日二十時二十分許，經警持檢察官簽發之搜索票至甲○○上開住處查獲，並扣得上開具有殺傷力之土造子彈二十八顆（嗣經鑑定試射滅失四顆，拆解二顆，剩二十二顆，如附表一編號⑴所示）、附表一編號⑵所示之可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二枝、附表一編號⑶所示已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝，及附表二所示屬甲○○所有供其製造上揭槍、彈所用之工具。

二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定上訴人即被告犯罪所憑之證據及理由㈠右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱㈡並有附表一編號⑴所示具有殺傷力之土造子彈二十二顆（原為二十八顆，嗣經鑑定試射滅失四顆，拆解二顆，剩二十二顆）、附表一編號⑵所示之可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二枝、附表一編號⑶所示之已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝，及附表二所示之工具扣案可資佐證。

㈢扣案之附表一所示之槍枝、子彈及已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⒈送鑑改造四五手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000─五一），認均係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，均可擊發適用之子彈，認均具殺傷力。

⒉送鑑改造子彈二十八顆：①二十三顆（試射二顆、拆解二顆），認均係由土造金屬彈殼加裝口徑９ｍｍ之已擊發製式彈頭、口徑○‧二七吋之建築工業用彈及火藥而成之土造子彈，具子彈完整結構，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。

②五顆（試射二顆），認均係由土造金屬彈殼加裝口徑９ｍｍ之金屬彈頭、口徑○‧二七吋之建築工業用彈及火藥而成之土造子彈，具子彈完整結構，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。

⒊送鑑九○改造槍半成品一件（槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍零組件，其中槍管係車通後加裝金屬襯管改造而成。

⒋以上有該局八十七年一月七日刑鑑字第八八八一二號鑑驗通知書及八十七年二月九日刑鑑字第五二四九號鑑驗通知書各一份附卷可稽。

㈣又關於扣案之加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝，依被告以往於警訊、檢察官偵查中及原審調查時所述，伊共改造兩把，一把改到一半，槍管已貫通，加裝金屬襯管，尚未改造完成（見偵查卷第四頁背面、第十四頁背面、第二十八頁背面、第三十六頁背面、原審八十七年五月六日訊問筆錄），顯見被告對於該仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍，確有著手加裝金屬襯管之改造行為，且其本意亦欲製造成具有殺傷力之改造玩具手槍，惟於八十五年十二月間著手改造後，尚未完成即行停手。

是被告對於該支加裝金屬襯管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍，原有著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍而未遂之行為甚明。

㈤綜上論述，本件事證明確，被告前揭製造槍、彈既遂、製造槍枝未遂、持有槍、彈、及持有槍主要組成零件之犯行，均洵堪認定。

二、被告所犯罪名及應適用之法律查被告未經許可製造上揭槍、彈既遂及未遂行為，既係於八十五年十二月間為之，則㈠被告前揭未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二枝既遂及欲製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝未遂（即加裝金屬襯管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍部分）之行為，應分別構成八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條第四項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪；

㈡被告製造土造子彈犯行部分，應構成修正前同條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪。

㈢被告上開製造槍、彈既、未遂犯行終了後，「槍礮彈藥刀械管制條例」雖已於八十六年十一月二十四日修正為「槍砲彈藥刀械管制條例」（同年月二十六日生效），其修正前之「槍礮彈藥刀械管制條例」第十條及同條例第十一條，分別修正為「槍砲彈藥刀械管制條例」第十一條及同條例第十二條，惟新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，將修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項及同條例第十一條第一項之同罪名之罪之法定本刑即五年以下有期徒刑及六月以上五年以下有期徒刑，分別依序修正為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，及一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

經比較新舊法之法定本刑，均以舊法為輕，依刑法第二條第一項但書規定，就被告前揭製造槍、彈既、未遂行為，仍應適用修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二枝既遂罪、同條第四項製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝未遂罪及第十一條第一項未經許可製造彈藥罪之規定處斷。

㈣再被告同時期為製造土造子彈及製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍既、未遂之犯行，無從分其行為之先後，係基於一個製造槍彈之犯意決定，應屬法律概念的一行為，其一行為觸犯各該罪名，為想像競合犯，應從法定刑較重之未經許可製造彈藥罪處斷。

㈤雖被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及製造土造子彈既、未遂後，繼續未經許可持有至八十六年十一月二十六日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例生效之後，惟製造槍枝、子彈後，其持有該槍彈之行為乃製造之當然結果，均不另論以持有罪，自無再就修正前製造槍、彈罪與修正後持有槍、彈罪，更行比較何者處罰為重並據以適用該刑度較重之法律之餘地。

公訴人未斟酌及此，認被告所犯已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝（即附表一編號⑶）部分。

認另應成立未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之主要組成零件罪，並應獨立論罪科刑，容有誤會。

㈥公訴人起訴事實雖未述及被告有著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍而未遂之行為（即加裝金屬襯管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍部分），惟被告此部分犯行，與原起訴並成罪之被告製造彈藥罪部分，既有想像競合犯之裁判上一關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。

三、原審以被告罪證明確，因而據予論科，固非無見，惟查：㈠製造槍枝、子彈後，其持有該槍彈之行為乃製造之當然結果，不應另論以持有罪。

乃原判決認被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二枝及製造土造子彈既遂後之持有行為，應論以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而就被告欲製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝未遂（即加裝金屬襯管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍部分），於新修正槍砲彈藥刀械管制條例生效後，繼續持有之行為，認應成立修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件罪，並以①新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，較修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之製造罪之法定刑為重，其製造改造玩具手槍既遂之輕行為應為持有之重行為所吸收；

②新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，較修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造彈藥罪之法定刑為輕，其持有子彈之輕行為為製造之重行為所吸收；

③被告所犯成立未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之主要組成零件罪部分，應獨立論罪科刑，尚有未洽。

㈡又，原判決既認被告係基於一個製造槍彈之犯意，同時期為製造土造子彈及製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（既）未遂之犯行，無從分其先後，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯各該罪名，為想像競合犯，應從法定刑較重之未經許可製造彈藥罪斷，然理由欄又說明被告所為未經許可製造彈藥罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其犯罪成立時間不同，亦無方法結果之牽連關係，行為互異，應分論併罰。

其理由前後不盡一致，亦有未合。

㈢再，依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，自該解釋公布後，凡在槍礮彈藥刀械管制條例修正公布施行前，犯該條例第十九條第一項所列各罪，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依該條例之該條項宣付強制工作。

本件原審既認定被告犯罪時間在八十五年十二月間，係槍礮彈藥刀械管制條例修正公布前所為，且如上所述，被告所為既無另論以新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪餘地，乃原判決竟依同條例第十九條第一項之規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之保安處分，允非的當。

㈣被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

應由本院將原判決撤銷，並自為判決。

爰審酌被告未經許可製造具有殺傷力之玩具手槍二枝、子彈二十八發，縱未曾供為從事其他不法犯行之用，惟其對於社會治安至有妨害，量刑本不宜過輕，惟考量被告於本案查獲後，尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。

雖原審就被告所為未經許可製造玩具手槍既、未遂及製造彈藥部分，依想像競合犯之例，從法定刑較重之未經許可製造彈藥罪僅科處被告有期徒刑六月，然因原審以被告製造手槍後繼續持有之行為，應依新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，成立未經許可無故持有持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪而另科處被告有期徒刑一年及併科罰金新台幣十萬元（罰金如易服勞役以銀元三百元即新台幣九百元折算一日），並與上開未經許可製造彈藥罪部分合併定其應執行有期徒刑一年四月。

本件經本院審理結果，雖認被告所為持有槍、彈之行為乃製造行為之當然結果，不另論罪，僅應就製造槍、彈之行為，按想像競合犯之例，依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定論科，然因持有行為實質上已涵蓋於製造行為之中，是本院所量處之有期徒刑一年四月，實質上並未逾越原審科處刑度，與刑事訴訟法第三百七十一條不利益禁止原則之規定，亦無背違，併此敘明。

四、扣案之附表一編號⑴、⑵所示具有殺傷力之土造子彈二十二顆（原為二十八顆，嗣經鑑定試射滅失四顆，拆解二顆，剩二十二顆），及可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二枝（含彈匣二個）（槍枝管制編號：0000000000～五一號），係屬違禁物（不含已試射及拆解之子彈六顆，此部分原判決誤載為附表一編號⑵，併應予補正），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。

扣案之附表一編號⑶所示已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝，係被告於八十五年十二月間著手改造，而於同年月間以鑽床貫通並加裝金屬襯管後，旋即停止改造，因尚未具殺傷力，非為違禁物。

惟與扣案之附表二所示之物品，同屬被告所有，且供其製造本案槍、彈之用，自應依併宣告沒收。

五、公訴意旨另以，被告所有另扣案之左輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），雖係塑膠材質，但其於發射時，子彈彈頭仍可射出，發出動能，可達二十焦耳／平方公尺以上，仍認具殺傷力，且係經被告改造而成，因認被告此部分行為亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪嫌云云。

惟按槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪，係以所製造之槍礮具有殺傷力為要件，此觀該條條文自明。

公訴人認被告成立此部分罪嫌，係以該支左輪手槍（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍（經檢視，未經改造），槍管及轉輪彈倉均為塑膠材質，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之〞槍枝殺傷力鑑定說明〞」等語為據（見卷附之該局八十七年一月七日刑鑑字第八八八一二號鑑驗通知書）。

然該一鑑驗通知書既已稱：該玩具手槍經檢視未經改造等語，則公訴人認被告對於該支槍枝有改（製）造之行為，已有誤會。

而就該槍枝是否具殺傷力，上引之鑑驗通知書亦未進一步予以鑑驗，僅檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」供為參考，所附之該一說明雖亦謂「槍枝以擊發底火藥為發射動力者，依本局對送鑑槍枝之同型式槍枝實驗結果，槍枝倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層···」等語（偵查卷第十二頁、第十三頁）；

但對於上開左輪玩具手槍，與該局用以實驗之槍枝，其材質、機能、構造是否完全相同？該實驗結果如何能類比、援引適用於上開左輪玩具手槍，則未進一步說明，準此，內政部警政署刑事警察局顯未對該左輪玩具手槍之是否具有殺傷力一節為實質鑑驗，該鑑驗通知書尚難憑為認定上開左輪玩具手槍具有殺傷力之依據。

經將該支左輪玩具手槍另送法務部調查局鑑定，法務部調查局鑑定稱：「一、送鑑槍枝係仿美國Ｓ＆Ｗ．３５７ＭＡＧＮＵＭ轉輪槍外形，槍管、彈輪係由外表鍍金屬之塑膠材質製成，以打擊底火方式擊發之遊戲槍械，機械性能良好，未發現改裝改造情形，不屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝。

二、送鑑槍枝是否具有殺傷力，端視所發射之子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如彈頭是否為金屬製品、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能等，送鑑槍枝因未附送供試射之子彈，本實驗室不宜任取子彈實地試射，以鑑驗其是否具有殺傷力」等語，有該局八十七年六月十六日陸㈢00000000號鑑定通知書一份在卷足稽。

嗣再將該支左輪玩具手槍及本案扣案之子彈、彈殼送法務部調查局再次鑑定，鑑定結論為：「送鑑子彈及空彈殼五十五顆，其中二十四顆未擊發子彈（含拆卸分解二顆）不適合送鑑槍枝使用，依其構造，配合適當槍枝發射，具有殺傷力；

其餘均為彈殼不具殺傷力」等語，復有該局八十七年六月二十九日陸㈢00000000號鑑定通知書一份在卷足憑。

則顯見該支左輪玩具手槍，確未經被告改造，仍為玩具手槍，不屬於槍礮彈藥刀械管制條例管制之槍支，且因被告未製造適合該左輪玩具手槍使用之子彈，無法實地試射證明該玩具手槍具有何殺傷力。

此外，復查無積極證據足資證明被告就該支左輪玩具手槍有何製造之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明。

惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項、第十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑
法 官 余 來 炎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例第十條：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑第一項及第二項之未遂犯罰之。
（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
【附表一】：
⑴具有殺傷力之土造子彈二十二顆（原為二十八顆，嗣經鑑定試射滅失四顆，拆解二顆，剩二十二顆）。
⑵可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二支（含彈匣二個）（槍枝管制編號：0000000000～五一號）。
⑶已加裝金屬襯管而尚未完成改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九○手槍製造之玩具手槍一枝。
【附表二】：
⑴鑽床一台。
⑵老虎鉗一支。
⑶銅條十二支。
⑷鐵條一支。
⑸銅管三支。
⑹銼刀一支。
⑺鑽頭八支。