臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(一),219,20010511,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第二一九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
自 訴 人 甲○○
擔當自訴人 臺灣高等法院檢察署檢察官
右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度自字第四號，中華民國八十七年七月二日第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。

乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁百元折算壹日，緩刑叁年。

委託書、變更起造人理由書上偽造之「甲○○」署押各一枚沒收之。

事 實

一、丙○○為炘昇建設有限公司之負責人，於民國（下同）八十五年間，丙○○與該公司連帶積欠甲○○新臺幣（下同）三百五十萬元，其中欠款二百萬元部分，經徵得乙○○之同意，以丙○○、乙○○、李銀波、吳國雄及鄭嘯冬五人共同出資，在基隆市○○區○○段五五五、五五六及五五七地號上興建之第Ａ二棟第七樓房屋（登記起造名義人為乙○○，依出資比例分配之實際權利人為丙○○），做為丙○○積欠甲○○二百萬元之擔保，並於八十六年一月十七日約定「丙○○應於八十七年六月三十日前清償二百萬元予甲○○，屆期若未清償，丙○○、乙○○同意將前開第Ａ二棟第七樓房屋以二百萬元抵償債務，由甲○○取得全部所有權，或任由甲○○予以處分；

乙○○為連帶保證人，並同意移轉前開第Ａ二棟第七樓房屋二分之一權利予甲○○」，乙○○、甲○○二人據此約定於八十六年一月二十一日向基隆市政府工務局辦理甲○○為前開第Ａ二棟第七樓房屋之共同起造人（原領得八十三基府工建字第０一七一號建照）。

詎丙○○、乙○○利用渠等與李銀波、吳國雄及鄭嘯冬等出資籌成之正浩建設有限公司（下稱正浩公司）設立，股東決議將公司未設立前原先按出資比例分配於各股東名下之房屋全部變更登記起造人為正浩公司之機會，基於共同犯意之聯絡，於八十六年五月間利用不知情之顏集興建築師事務所人員，盜蓋保管之「甲○○」印章於變更起造人申請書、委託書、變更起造人理由書等私文書上，其中委託書、變更起造人理由書上並偽造「甲○○」署押，而冒用甲○○名義，偽造上開私文書，並於八十六年五月二十八日，持此表明甲○○同意變更前開第Ａ二棟第七樓房屋之起造人名義為正浩建設有限公司之偽造私文書，向基隆市政府申請變更起造人名義，使基隆市政府工務局之公務員登載於職務上所掌管之建照執照變更起造人審查表等公文書上，足生損害於基隆市政府工務局對建築執照核發監督之正確性，並使甲○○受有債權擔保消滅之損害。

二、案經甲○○提起自訴。

理 由

一、訊據被告丙○○於本院前審及乙○○併於本院審理時固坦承於八十六年五月間委託顏集興建築師事務所將起造人名義變更為正浩建設有限公司等情，惟均否認有偽造文書、使公務員登載不實之故意，被告丙○○於本院前審辯稱：當初是股東決議將原先按出資分配之房屋全部變更起造人名義為正浩公司，是公司概括交由建築師事務所辦理變更登記，一時疏忽沒有先徵求甲○○的同意，至於甲○○的印章一直放在建築師事務所那裡，並沒有偽造他的印章云云，被告乙○○辯稱：我們不是惡意，是作業上疏失，變更登記都是由丙○○去跟建築師連絡，甲○○之印章並沒拿回去，一直放在建築師事務所那裡，我們沒有盜刻，當時因為要報稅，才將起造人變更為正浩公司，經股東決議後才變更起造人名義為正浩公司，這不是針對甲○○云云。

惟查：

（一）事實欄所載第Ａ二棟第七樓房屋係做為被告丙○○欠款二百萬元之擔保，於八十七年六月三十日償還欠款前，自訴人甲○○為該房屋之共同起造人，為二分之一權利人，未經其同意不得任意變更或處分該房屋，此有雙方八十六年一月十七日所立協議書、基隆市政府工務局關於基隆市○○區○○段五五五、五五六、五五七地號之八三基府工建字第０一七一號建照於八十六年一月二十一日變更起造人收文００三四號資料附卷可按；

正浩公司設立後，被告丙○○為公司股東、乙○○為公司之負責人，渠等明知事實欄所載第Ａ二棟第七樓房屋係自訴人甲○○之債權擔保物，於八十六年五月間，參與股東會決議將公司未設立前各出資人名下興建中之房屋變更起造人為公司名義時，未經事前徵得自訴人之同意，即授權顏集興建築師事務所人員申請變更起造人名義為正浩公司等情，固為被告二人所自承，並有基隆市政府工務局關於基隆市○○區○○段五五五、五五六、五五七地號之八三基府工建字第０一七一號建照於八十六年五月二十八日第七次變更起造人收文０二五三號申請資料附卷可按，被告二人為公司股東之一，參與此項決議時即知有損及自訴人甲○○之利益，其推稱係公司決議授權云云，顯屬卸責之詞。

（二）本件變更起造人為正浩公司名義之事實，發生於八十六年五月間，與被告二人與自訴人協議將事實欄所載第Ａ二棟第七樓房屋做為債權擔保一事，相距不過三月左右，對此債權擔保協議應記憶猶新，渠等辯稱一時疏忽云云，為避就之詞，不足憑採。

（三）被告丙○○、乙○○未經自訴人甲○○同意，利用不知情之顏集興建築師事務所人員盜用保管之「甲○○」印章於變更起造人申請書、委託書、變更起造人理由書等私文書上，其中委託書、變更起造人理由書上並偽造「甲○○」署押，並持向基隆市政府工務局申請變更起造人，使登載於建照執照變更起造人審查表上之犯行，事證明確，應堪認定。

二、核被告丙○○、乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第二百十四條使公務員登載不實罪。

又被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

，本件被告所犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪係最重本刑五年以下有期徒刑之罪，符合上開修正後之規定，比較新舊法，自應適用修正後之規定。

被告二人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

渠等委託顏集興建築師事務所人員申請變更起造人相關文件，係使不知情之第三人為其盜用「甲○○」之印章偽造「甲○○」署押，被告應為刑法第二百十六條、第二百十條及第二百十四條之間接正犯。

其偽造變更起造人申請書、委託書、變更起造人理由書等私文書復持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪，又其盜用印文、偽造署押為偽造私文書之部分行為，亦不另論罪。

被告二人偽造自訴人名義之申請文件，目的係為使基隆市工務局之公務員登載核准其變更起造人名義，所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪論處。

三、原審就被告二人以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審漏未認定委託書、變更起造人理由書上尚有偽造之「甲○○」署押各一枚，亦未諭知偽造之署押沒收，即有未合；

（二）又被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，原審未及比較新舊法，亦有未洽。

被告二人上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○於八十五年間因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑一年，緩刑五年確定，現於緩刑期間，及被告二人犯罪之動機、目的、手段、情節輕重、犯罪後已由被告乙○○出面與自訴人達成全部和解，賠償二百萬元，有自訴人提出陳報狀、協議書及支票影本附於本院前審卷（見上訴卷第十三頁至第二十二頁）可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

四、末查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，犯後知悔並與自訴人達成全部和解，賠償二百萬元，有自訴人提出陳報狀、協議書及支票影本附於本院前審卷（見上訴卷第十三頁至第二十二頁）可稽，經自訴人表示對被告乙○○不再追究，本院認其經上開刑之宣告當知警惕，應無再犯之虞，上開宣告刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以啟自新。

五、委託書、變更起造人理由書上偽造之「甲○○」署押各一枚，不問屬於犯人與否，依刑法第二百十九條沒收之。

五、自訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰命檢察官擔當自訴。被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百三十一條第二項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第二百十九條、修正後第四十一條第一項前段、第二條前段、第七十四條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。