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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第二三七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二一九號，中華民國八十七年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一四六一四號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣安非他命部分撤銷。
乙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，八十四年六月一日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，復明知安非他命係禁藥，又基於轉讓之概括犯意，先後於八十六年七月一日（丙○○出獄後），在臺北縣土城市○○路○段一八八巷八號四樓其住處，及於同年七月六日晚上，在臺北縣板橋市○○○路二六五巷一號南國旅社三０一號房內，將其向徐坤煜以每包新臺幣（下同）二千元購得本欲供自己吸用之禁藥安非他命，連續以同樣之價格轉讓予丙○○二次，每次一包。
嗣於八十六年七月七日（起訴書誤載為六日）六時五十分許，在臺北縣板橋市○○○路二六五巷一號南國旅社前，為警所查獲。
二、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊未曾將安非他命賣給丙○○；
八十七年七月六日晚上被告在家陪伴家人，至翌日凌晨四時左右，丙○○打電話到被告家中，謂有事相談，被告始於凌晨四時許駕車前往，並與丙○○至中壢購買安非他命，嗣後於早晨六點多折返旅社，才第一次見到丁○○，並於下樓後即為警查獲云云。
二、惟查：㈠被告如何於右開時地，先後二次販賣安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於警訊證稱：一次在南國旅社向被告購買安非他命乙包，代價二千元，另一次是在八十六年七月一日買乙包，代價亦同等語（見偵查卷第七頁），及於偵查中證稱：「（安非他命來源？）向乙○○買，買過二次，是（八十六年）七月一日及六日各買一次。」
、「.... 另一次（八十六年）七月六日下午，我先到南國旅社才用電話和乙○○連絡，乙○○六、七點左右才到南國旅社，我拿二千元給他，他有拿一些安非他命給我....。」
等語甚詳（見偵查卷第四十六頁背面、第七十二頁背面），並經證人丁○○於警訊證稱：是我朋友丙○○向乙○○購買後，才拿給我吸食（見偵查卷第四頁背面），及於偵查中證稱：「（安非他命來源？）是（八十六年）七月六日要丙○○向乙○○買的，丙○○再給我....。」
、「我和丙○○在七月六日晚上一起到南國旅社，後來丙○○打電話給乙○○，乙○○過來以後，我有見到丙○○拿一千或二千給乙○○....。」
等語屬實（見偵查卷第四十六頁背面、第五十六頁及背面）。
證人丁○○嗣於原審及本審亦稱：有看到丙○○拿錢給被告（見原審卷第六十二頁背面、本審九十年四月十七日筆錄）；
及於本院前審證稱：當時有看到千元大鈔（見上訴卷第七十八頁），按丁○○係第一次在南國旅社與被告見面，之前與被告素不相識，衡情應無誣陷被告之理。
至證人丙○○對於第二次向乙○○購買安非他命之時間，於警訊雖供稱：「 我今天（八十六年七月七日）於三時有在南國旅社向他（指乙○○）購買安非他命乙包，代價二千元。」
然與其嗣於檢察官偵查中所證，互不一致，且與證人丁○○上述所證情節，亦不相侔，是證人丙○○上開於警訊所言第二次購買時間，顯然有誤，要不足取。
㈡被告於原審中雖提出伊與丙○○、丁○○通話之錄音帶辯稱：係丙○○、丁○○二人誣指，其二人並於事後打電話向伊勒索云云。
然查：前開錄音帶之內容僅係丁○○向被告表示當日被告帶警察來很敏感，被告向丁○○抱怨，事情與你無關，為何要向警察供稱安非他命係向伊購買，要求丁○○「開價」，以便「解套」。
丙○○向被告表示，渠可與丁○○配合去法院作證，被告則表示，伊與丁○○不熟，不知丁○○為何要咬死他等語，有錄音帶及譯文在卷可按，而有關「丁○○只是要錢，如有給錢，也可解套，但花錢要花的有意思」等，均為被告之陳述，並非丙○○、丁○○所述，自無從證明其二人有向被告勒索情事，自難據以認定丙○○、丁○○係因勒索不遂始予誣指。
況被告所述丙○○等勒索係在本件發生之後，丙○○、丁○○早於警方製作筆錄，丙○○、丁○○二人又如何因勒索不遂致有誣指之可能？被告於本院前審亦自承與丙○○、丁○○均無個人恩怨或債務糾紛（見本院上訴卷第四十頁背面、第四十一頁），且依被告所述，其尚前往為丙○○代繳納旅社費用，可知二人間交情匪淺，證人丙○○亦無誣陷被告之理，顯見證人丙○○、丁○○之證言均與事實相符，應無設詞誣陷之可能。
㈢再丙○○於原審雖供稱：係警員刑求，要求渠這樣說，安非他命非向被告買云云。
以及丁○○於原審雖亦證稱：渠在警、偵訊時均未供稱丙○○向被告買安非他命。
於本院稱：不知丙○○安非他命來源，丙○○出去前未留安非他命給伊吸用云云，然證人丙○○之警訊筆錄乃係根據其本人陳述而製作，並未刑求，業據證人即當時訊問製作其筆錄之承辦警員陳建祥於本院到庭結證明確（見本審九十年五月一日筆錄），且丙○○嗣於偵查中非但未提出刑求之辯解，復陳稱：其有向被告購買二次安非他命，一次是八十六年七月一日，另一次是同年月六日云云，核與證人丁○○於警訊證稱：是我朋友丙○○向乙○○購買後，才拿給我吸食（見偵查卷第四頁背面），及於偵查中證稱：「（安非他命）是（八十六年）七月六日要丙○○向乙○○買的，丙○○再給我....。」
、「我和丙○○在七月六日晚上一起到南國旅社，後來丙○○打電話給乙○○，乙○○過來以後，我有見到丙○○拿一千或二千給乙○○....。」
等語相符，足見證人丙○○上開所辯其警訊係遭刑求乙節，殊不足採。
又依前開被告與丙○○、丁○○二人之電話通話內容觀之，被告顯已與丙○○、丁○○二人達成協議，要求其二人改變口供，即證人丁○○於本院前審亦再次陳稱係因被告叫丙○○打電話給伊，要伊與丙○○翻供等語（見本院上訴卷第七十九頁背面），故證人丙○○、丁○○嗣於原審、本院，翻異前詞，為被告有利之陳述，顯為迴護之詞，委不足採。
㈣另證人丙○○於警訊雖供稱僅吸安至八十五年十二月份，且未供出安非他命係向被告購買（見偵查卷第六頁背面、第七頁七頁），但丙○○接著於同筆錄內已陳稱係因恐被告報復及恐坦承吸用會有加重刑責所致，該陳述亦屬合理，是自不得以丙○○前後之證言不盡一致即認其證言均無可採，此尚無礙本件之認定。
被告於本院前審雖又請求訊問丙○○、丁○○等有關租用南國旅社期間、被告販賣安非他命時間、丙○○與丁○○最後吸用安非他命時間等，及訊問證人劉政岳何以未查獲丙○○所持有之安非他命，以及請求向中華電信公司調取被告家中0000000號電話在八十六年七月六日至七月七日電話通話紀錄等情。
然有關被告家中電話通話紀錄部分，經本院前審向中華電信公司函調結果，該資料已逾保存期間無法查復，有該公司八十七年十一月四日函附卷可證；
而有關丙○○向被告購買安非他命情形，已如前述，證人丙○○經本院前審再予傳喚、拘提雖均無結果，亦不影響本件之認定；
再證人即警員高強於本院前審雖稱：被告有打電話要伊前往，伊有看到四人先後離去，被告說就是該四人要勒索四十萬元，但伊未何以要錢等語，但此為傳聞自被告之詞，並不能證明確有其事，是亦難為被告有利之證明。
另證人即南國旅社職員陳鐘於本院前審雖證稱：被告除於本案查獲前幾天曾至南國旅社代人繳付五百元之房租外，另只於案發日上午五時到七時又到該旅社，旋於約二十分鐘後，即為警查獲，該房客之資料已丟棄等情（見本院上訴卷第一○○頁及背面），惟該房客是否丙○○，依證人陳鐘所述並無法知悉，且該證言僅表示被告有前往代付費用情事，與被告有無販賣安非他命行為並無關連，縱丙○○確有請被告前往代付費用情事，另丙○○亦非即無再向被告購買安非他命之可能，又被告確曾於八十六年七月六日晚上，先到南國旅社後與丙○○一起出去，再於七日早晨六點多回到旅社，始為警方所查獲之事實，業據丙○○、丁○○先後於警訊及偵查中證述在卷，而被告於本院前審亦自承：其當時確曾先到南國旅社，然後與丙○○一起出去，嗣再回旅社始為警方查獲等情無誤（見本院上訴卷第四十四頁），則證人陳鐘所供其見到被告於案發日上午五時至七時到南國旅社，旋約二十分鐘後，即為警方所查獲等情，顯係被告第二次至南國旅社之情形，而被告第一次於六日晚上即曾到旅社之情形，則顯然未經證人陳鐘所撞見甚明，是證人陳鐘之證言，亦尚難作為被告有利之證明。
另證人劉政岳於本院前審證稱當時伊未到現場，而丙○○與丁○○於被查獲前既甫有吸用安非他命行為，丙○○嗣未為警當場查扣安非他命，亦不違情理。
況丙○○於取得安非他命後尚與被告外出，返回後未見仍持有安非他命，亦屬可能，自亦不得據認被告無販賣行為。
㈤刑法上所謂販賣行為，須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，方足構成。
本件被告於偵查及原審一再供稱：其安非他命係向徐坤煜所購，每次一、二千元一包，而該事實即其於八十六年六月至七月間，確曾在台北縣土城是中央路一段一八八巷八號四樓其住處，以每包一千元或二千元之價格，向徐坤欲購買安非他命四、五次，亦有台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一八○六號刑事判決在卷可稽（見本院前審卷第三十頁），參諸依被告所述，其在案發之前幾日曾前往南國旅社代付房租，以及案發當時又同出同進旅社，始被查獲，可見其二人交情匪淺，而又缺乏證據足以證明被告將安非他命賣給丙○○時，有從中牟利，應認被告先後二次所販賣予丙○○之安非他命，係以其向徐坤煜買進之同一價格（即一包二千元）轉讓丙○○，，否則，被告果有從中牟利，衡情即不會替被告代付房租甚明。
㈥綜上所述，被告所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，其犯行事證明確，洵堪認定。
三、查安非他命早經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告列為禁藥，且迭經電視、報紙等媒體加以報導，則安非他命係屬禁藥，自應為被告所明知，嗣於七十九年十月九日，行政院衛生署雖又以衛署藥字第九○四一四二號公告，將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，但仍不失其禁藥之性質，是被告明知安非他命係禁藥而加以轉讓，核係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴人認係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，容有誤會，其起訴法條，應予變更。
又被告行為後，毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布施行，有關轉讓安非他命部分，已取代藥事法。
依該條例第二條第二項第二款規定，安非他命列為第二級毒品，而轉讓安非他命於毒品危害防制條例第八條第二項規定，轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，而原藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓者，係處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
比較新舊法結果，以舊法為輕，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法即藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪加以處罰。
其先後二次轉讓安非他命之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法加重其刑。
又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法應遞加重其刑。
再被告於犯罪行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布生效，依修正後該條第一項之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，比較新舊法，以新法有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用新法加以裁判。
四、原審以被告犯罪事證明確，據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查，原審竟認被告係犯麻醉藥品管理條例第第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，自有違誤；
又被告第一次轉讓安非他命之地點在被告家中，有如前述，即丙○○、丁○○亦僅稱住於南國旅社約二、三日等語，原審竟認二次均在南國旅社轉讓，其認定事實，亦有違誤。
被告上訴，否認犯罪，雖為無理由，但原判決既有可議，自仍應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、轉讓安非他命之數量、次數甚微、犯罪所生危害非鉅，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並依修正後之刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 徐 秋 鎂
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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