臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(一),291,20010522,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第二九一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四五六號，中華民國八十九年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九三一號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

扣案之海洛因貳包（淨重共計伍點玖伍公克）沒收銷燬之，000000000號呼叫器壹只沒收。

事 實

一、丙○○曾於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣桃園地方法院於八十三年八月十七日判處有期徒刑四年六月，於八十三年十月二十一日確定，並於八十七年十月二十五日執行完畢，竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例規範之第一級毒品，因其與友人戊○○均有施用毒品之惡習，丙○○於向綽號「阿坤」者之人，以每錢（重三．七五公克）新台幣（下同）二萬三千元或二萬五千元不等代價購入毒品海洛因後，除供自己吸食外，竟基於概括犯意，自八十八年一月間起，於戊○○須施用而打丙○○所有之000000000號呼叫器與其聯絡，丙○○先後三次在其位於桃園縣龜山鄉○○路○段七三五號住處之一樓或其他約定地點，以每次每包（重約半錢）一萬一千元或一萬二千元之價格，先後轉讓海洛因與戊○○施用，迄八十八年九月十五日下午六時三十分許，戊○○在桃園縣桃園市○○路三二一號三樓住處，因施用毒品海洛因為警查獲，並搜得海洛因一包（毛重０．八公克）、注射針筒乙支、橡皮軟管二條等物，經其向警方供出毒品海洛因之來源，警察為誘捕丙○○，乃授意戊○○以電話打丙○○上開呼叫器與丙○○聯繫，經丙○○回電，戊○○乃佯稱毒癮發作，要丙○○帶毒品海洛因為其解癮，丙○○允諾而攜帶毒品海洛因二包（毛重六．六八公克、淨重五．九五公克）趁約定地點即桃園縣桃園市○○路七十六號前，二人行近趨前欲交付時，即為埋伏之員警捕獲而未得逞，並扣得前開海洛因二包及丙○○所有供販毒所用之000000000號之呼叫器乙只。

二、案經桃園縣警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊之被告丙○○矢口否認有於前揭時、地轉讓第一級毒品海洛因與戊○○每次半錢，並向其收取一萬一千元或一萬二千元情事，辯稱：「以前是合資購買，八十八年八月十六日下午，是戊○○於電話中謂其毒癮發作，要伊拿海洛因去給他止癮，伊因正好向『阿坤』者購得海洛因二包，基於朋友情誼遂㩦帶至桃園市○○路七十六號前，欲幫戊○○止癮，到達現場即被警逮捕，當時並無言及數量及價格」等語。

二、惟查右揭事實，業據證人戊○○於警訊時証述：「我所注射的毒品海洛因都是向我朋友綽號『阿政』，有時大家也叫他『阿順』所購買，我都打他的呼叫器000000000，約好購買數量及交貨地點，見面後再一手交錢一手交貨，我總共買過肆次，連查獲這一次，每次都買半錢，不是壹萬貳仟元就是壹萬壹仟元。

（警方今十六日下午十六時五分許在桃園市○○路七六號休閒小站冰品店前所查獲男子丙○○是否認識？）我認識，他就是把海洛因賣給我的『阿政』，亦叫『阿順』，我也曾和他回家至龜山鄉○○路○段七三五號樓下等他回三樓拿海洛因，再至樓下交給我，我一定能認得他。

（你與丙○○有無怨隙、仇恨？是否願意指証其販賣毒品行為？）我和他沒有仇恨，也沒有過節。

在本院此次更審中亦稱以前被告有拿過海洛因給其止癮（上更㈠卷九十年五月二日筆錄），即被告在警訊時亦供承：「我沒有賣海洛因給他（指戊○○），只是有時候他沒有毒品可以施打時會向我調，有時候我沒有毒品可以施打時，有向他調．．．我們之間都會因欠缺海洛因而商調使用」。

（為何戊○○供述每次毒品交易都有付現金給你？）但是我向他調海洛因也給他錢。

在本院更審中亦承認以前有拿海洛因給戊○○止癮（上更㈠卷九十年五月二日筆錄），證人戊○○在本院亦供稱有向被告拿過海洛因施用，而八十八年九月十六日下午，戊○○經警示意，要其以呼叫器聯絡被告，被告回電後，戊○○表示其毒癮發作，很難過，要求被告帶海洛因來給其止癮，被告遂於當日下午六時三十分許，㩦帶扣案之海洛因至約定地點桃園市○○路七十六號前，為警查獲，為被告在本院此次更審時所自承，並經證人戊○○在本院此次更審中及證人即警員丁○○、乙○○在原審分別供述無訛，並有海洛因二包（淨重五．九五公克）、呼叫器一只扣案及電話通聯記錄附卷可憑，足見被告確有上開轉讓海洛因之行為，被告及證人戊○○雖復又稱係合資購買，此無非係被告避就及證人戊○○為迴護被告之詞，且與其上開所供不符，核均無足採。

又被告在本院又稱戊○○自八十六年起先後向其調用一、二十次左右，但究為幾次，並無法確切供明，自應以證人戊○○在警訊時所供四次有確切時間、地點、次數、金額為準。

三、復查被告係以每錢二萬三千元或二萬五千元先後向綽號「阿坤」者購入海洛因，扣案之海洛因二包係因其中有一包較不純，故以二萬三千元買入，已據被告在警訊、原審及本院分別供述甚詳，且扣案之白色粉末二包（淨重五．九五公克）經送鑑定結果，確屬毒品海洛因，亦有法務部調查局八十八年十月十三日（八八）000000000號鑑定通知書一紙附卷可憑，而依該鑑定通知書記載純度為百分之六四．四一，純質淨重三．八三公克，則被告在原審供稱因其中一包純度不夠，故較便宜，尚堪採信。

而證人戊○○向被告調取海洛因，係每半錢一萬一千元至一萬二千元，為證人戊○○在警訊時供述在卷，已如前述，參以被告亦曾戊○○調取，亦如前所述，且被告於八十八年九月十六日下午與戊○○聯絡時，戊○○僅稱其毒癮發作，要求被告拿些海洛因給其止癮，並未談及數量及價格，除經被告供述外，並經證人即警員王忠成在原審供證屬實，顯見被告交付海洛因予戊○○，係因朋友關係互通有無，尚無營利意圖。

四、被告於被查獲前已有數次交付海洛因與戊○○情事，則八十八年九月十六日下午雖係警員要戊○○㩦帶海洛因出來，核與陷害教唆有間，又被告其㩦海洛因至前開地點欲交付戊○○，於尚未交付即為警捕獲，仍應論以未遂犯，被告謂其未交付，自不構成轉讓罪，應無可採，從而被告犯行洵足認定。

五、核被告所為，前三次係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，八十八年九月十六日被捕獲當次係犯同條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，其持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收。

檢察官起訴謂係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

被告先後數次轉讓行為，係基於概括犯意反覆為之，且觸犯基本犯罪構成要件相同之罪，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑，被告曾於八十三年間因違反肅清煙毒條例等案件，經原審於八十三年八月十七日判處有期徒刑四年六月，於八十三年十月二十一日確定，並於八十七年十月二十五日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應遞加其刑。

原審予以論科，固非無見，惟被告係轉讓第一級毒品，原審論以販賣罪，尚有欠妥，被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

茲審酌被告有賭博、煙毒等前科，經執行後仍不知悔改又再觸犯本件之罪，審理中仍乏悔意及其轉讓之次數、數量等一切情狀，衡情量處有期徒刑二年六月。

扣案之海洛因二包（淨重共計五．九五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

而扣案之000000000號呼叫器乙只，為被告所有供犯罪所用之物，應依同條第十九條第一項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 麗 珠
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日