臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(一),309,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第三О九號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 許國棟
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第三八六號，中華民國八十七年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第三三０八、三五三二號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國（下同）八十六年八月五日十八時駕車號ＩＷ－九Ｏ四八號自小客車，在宜蘭市中山橋下，販賣安非他命一小包Ｏ．三公克予甲○○；

復於八十六年八月九日二十時許在其住處，販賣安非他命一小包予甲○○，因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。

二、訊據被告丙○○堅詞否認有何非法販賣安非他命犯行，辯稱其所購買之安非他命僅供己吸用，並未販賣予甲○○，甲○○所指據以與其聯絡購買安非他命事宜之第000000000號呼叫器非被告申用，所供向被告購買安非他命之時地亦前後矛盾，顯不實在等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告犯罪事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

縱被告之抗辯或反證係屬虛偽，仍不得以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院七十六年台上第四九八六號、三十年上字第八一六、四八二號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯非法販賣安非他命罪，無非以證人甲○○所為向被告購買安非他命之證言及經警於被告住處查獲之吸食器二組、安非他命一包為其論據。

惟：㈠按犯非法施用安非他命罪，供出來源，因而破獲者，依法得減輕其刑，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三定有明文，是非法施用安非他命者於其本身所涉之非法施用安非他命案件中，因供出來源所為不利於他人之供述，為擔保其真實性，仍須調查其他必要之證據以為補強，該補強證據雖不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須以該補強證據與該施用安非他命證人之證言參互以觀而為綜合判斷，足以認定被告之犯罪，始足當之。

㈡查證人甲○○於八十六年八月十五日警訊時供稱其曾向被告購買多次安非他命，確切次數已不復記憶，僅記得最近於八十六年八月五日下午六時許，被告駕駛ＩＷ－九Ｏ四八號自小客車，約其至宜蘭市中山橋下，售予一小包重約Ｏ．三公克安非他命，價格新台幣（下同）一千元，又於八十六年八月九日晚上八時許，其至被告住處購買一小包安非他命價格一千元，當晚即在被告家中客廳與被告共同吸食安非他命云云（見第三三Ｏ八號偵查卷第三頁正面、第五頁正面）；

繼於偵查中供稱其施用之安非他命係向被告以每包一千元購得，其均以000000000號呼叫器及0000000、0000000等號電話與被告聯絡，交易地點或被告住處，或其本人住處，或宜蘭市中山橋下云云（見第三三Ｏ八號偵查卷第二十頁正面）；

在原審法院審理中，先於八十六年十月二十九日訊問時供陳其施用之安非他命係向被告購買，次數最少約五、六次，一包一千元，最後一次於八十六年八月初購買，地點在羅東竹林住處，重量不詳，其均以呼叫器與被告聯絡等語（見原審卷第二０頁背面、第二一頁正面）；

繼則稱自八十六年六月底開始向被告購買安非他命，最後一次於八十六年八月九日，地點均在其本人或被告住處，最後一次在中山橋下交易，購買之次數甚多，每次一包一千元云云（見原審卷第三五頁正、背面、第三七頁正面）；

嗣又另稱其施用之安非他命係向被告購買，自八十六年六月中開始，均以第000000000號呼叫器與被告聯絡，第一次係被告送至其住處，八十六年八月六日在橋下交貨，最後一次係八十六年八月九日其以上開呼叫器與被告聯絡後至被告住處拿取等語（見原審卷第七０頁背面）；

至本院上訴審復稱其記得共向被告購買安非他命五次，前三次每次約間隔一週，均係被告自行至其住處，其後始由其打上開呼叫器與被告聯絡，最後第二次在中山橋下交易，最後一次八十六年八月九日其亦先以上開呼叫器與被告聯絡，再至被告住處取貨等語（見本院上訴卷第三三頁正、背面、第三五頁正、背面、第三六頁正、背面）；

則證人甲○○於甫案發之際警局初訊時既供稱其向被告購買安非他命之次數已不復記憶云云，何以事隔二個半月後於原審反稱向被告購買安非他命五、六次以上等語，甚而於距行為時近一年之八十七年五月二十九日本院上訴審調查時更明確供稱其共向被告購買安非他命五次，前三次均間隔約一週等語，已顯違常情；

再者甲○○警訊時供陳八十六年八月九日係其至被告住處購買並拿取安非他命，當晚並在被告住處與被告共同吸用云云，顯見其就此次交易取貨時並於被告住處施用之事，印象深刻，當不致有記憶錯誤之情形，乃其於審理中竟先稱最後一次八十六年八月九日購買安非他命被告係於中山橋下交貨云云，後始又改稱最後一次係其至被告住處拿取安非他命云云，其先後反覆其詞，所言是否堪採，殊啟人疑竇；

又甲○○陳稱向被告購買安非他命均以上開呼叫器與被告聯絡，惟觀諸中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司宜蘭營運處檢送之甲○○所使用第0000000號電話與上開呼叫器之通聯紀錄（見原審卷第五四至五九頁），甲○○使用之電話與上開呼叫器於八十六年六月間並無任何聯絡，迄同年七月九日始開始有通話紀錄，另八十六年八月九日亦無通話紀錄，核與甲○○所陳自八十六年六月中或六月底起向被告購買安非他命，及最後一次係於八十六年八月九日以呼叫器聯絡被告購買安非他命等情，均不相符；

雖甲○○於本院上訴審稱共向被告購買安非他命五次，前三次係被告自行至其住處云云，則依甲○○所述，其向被告購買安非他命共五次中，於扣除被告自行前往甲○○住處之前三次外，由其以上開呼叫器向被告洽購聯絡之情形應僅二次，然甲○○使用之電話與上開呼叫器於八十六年七月九日、同月十日、同月二十日、同年八月三日、四日、五日均有通話紀錄，除其中二次係甲○○指向被告洽購安非他命所打者外，其餘顯非為洽購安非他命之事，足見被告與甲○○間亦曾為洽購安非他命以外之事而有聯絡，由是以觀，則上開各次通話紀錄苟無其他事證，又何能認必係甲○○為購買安非他命一事與被告聯絡者而足以為甲○○向被告購買安非他命之佐證？即甲○○所指為洽購安非他命而與被告聯絡之二次，亦僅甲○○片面之詞，此外，並無任何積極事證可參，是上開通話紀錄尚不足佐證甲○○所指向被告購買安非他命之供詞確然屬實，亦即依上開通話紀錄與甲○○之證言參互以觀，猶難使人確信被告必曾非法販賣安非他命予甲○○。

㈢至被告已於原審自承上開呼叫器係其留供甲○○與其聯絡之用等情（見原審卷第三六頁背面、第三七頁正面）與證人即被告胞弟乙○○證稱其與甲○○並非熟識，亦未曾與甲○○聯絡等語，固可據以認定被告所辯上開呼叫器係提供予甲○○與其弟洽商廢鐵買賣之事一節並不足採，該呼叫器確係被告留供甲○○與其聯絡之用，上開通聯紀錄所示甲○○使用之電話與上開呼叫器之通話，確係甲○○與被告間之聯絡，惟如前所述，甲○○與被告聯絡既非必為洽購安非他命，則被告上開辯解不足採信，揆諸前揭判例，亦尚不得執以逕認該通聯紀錄所示之甲○○與被告間之通話確為甲○○向被告購買安非他命所為。

㈣次查甲○○於八十六年八月十五日警訊時指認被告販賣安非他命後，員警旋於同年八月二十一日下午五時五十五分許持搜索票至宜蘭縣五結鄉○○路○段一一三號被告住處實施搜索，僅扣得吸食器二組、安非他命一包，有搜索扣押證明筆錄為憑（見偵查卷第三二頁），而該吸食器顯與販賣安非他命之行為無關，另該安非他命被告否認係供販賣之用，經鑑定結果淨重亦僅０．一四公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙可稽（見原審卷第十頁），客觀上亦難認係供販賣之用，是上開扣案物亦均無從據為被告販賣安非他命之佐證。

綜上所述，甲○○之證言及自被告住處扣得之上開物品，均尚不足憑以使人確信被告有販賣安非他命之事實，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何非法販賣安非他命犯行，被告犯罪即屬不能證明。

原審據而為被告無罪之諭知並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌
法 官 蔡 彩 貞
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 張 淑 芬
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日