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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第三一三號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一五四一號，中華民國八十七年六月十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二六六六、一三五一二號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以被告乙○○○與甲○○（已判決確定）二人共同基於概括犯意聯絡，自八十五年五月上旬某日起，至同年十月上旬某日止，連續多次在桃園縣大園鄉圳頭村八鄰七號住處，以每小包安非他命重約Ｏ．四公克或一．五公克之包製袋，以一千元至五千元不等之價格，或由被告乙○○○收錢而甲○○交貨，或由甲○○收錢並交貨，分別販賣予陳長壽、丙○○二人非法吸用，因認被告涉有違反麻醉藥品管理條例十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
又證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法（最高法院八十四年度台上字第七四五號判決參照）。
三、公訴人認被告乙○○○涉有麻醉藥品管理條例十三條之一第二項第一款之非法販賣安非他命罪嫌。
無非以以證人丙○○及陳長壽之證詞為主要論據。
訊據被告乙○○○堅決否認右揭犯行，辯稱伊並未販賣安非他命，伊與甲○○不是同居男女關係，那係警察自己寫的，伊僅係去甲○○家玩，並沒有住那裡。
甲○○交付丙○○安非他命，不是由伊收錢，伊沒有賣安非他命給丙○○，丙○○供稱向伊買過三次安非他命，係警察要渠如此說，丙○○與甲○○間有吵過架，才那樣說，後來丙○○也有澄清，丙○○向伊借錢，伊不同意而生怨，丙○○向甲○○買安的時候，伊並沒有在場看過，也沒有幫甲○○收錢之舉，伊亦沒有幫助甲○○販賣安非他命給他人，警訊中供稱有在旁看見過，那係警察自己寫的等語。
四、經查證人丙○○於警訊初訊時雖稱：「約於二個月前在甲○○住處（大園鄉圳頭村七號）內向甲○○購買安非他命，，購買時在場人有我和甲○○及甲○○同居女子乙○○○等三人，為警查獲在分局內之乙○○○及警方提示之甲○○口卡片確為販賣安非他命於我之甲○○和乙○○○」等語（八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第十一頁正面）。
惟於偵查時先後所供不一，如「我是向甲○○的同居人乙○○○買的，八十五年七月間曾向她買了二次每次一千元，九月間又買一次三千元，都是在甲○○家，即大園鄉圳頭村八鄰七號，他們二人都同居在該處」、「安非他命是向甲○○買的，八十五年七月中旬開始向他買，共買三次，從七月中旬至九月上旬，在圳頭村，他的住處那邊向他買的，每次都買一千、二千、三千等，都用小塑膠袋包裝的。
我們都在大園保齡球館及金字塔保齡球館碰面，因我去打保齡球，他會去那邊看，順便問我要不要安非他命」「（有向乙○○○買否？）不是，我買的時候乙○○○向我收錢，而甲○○拿安非他命給我」「（何時拿錢給乙○○○？）是七月中旬，第一次時，在他住處的倉庫那邊」「（你的安非他命向何人買？）是向甲○○買的」等語（見八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第三十頁正面、第六十頁正面、背面、八十六年度偵字第三一九五號偵查卷第二十一頁正面）。
其所稱購買安非他命之對象，或稱甲○○，或稱乙○○○，前後所指不一。
迄至原審審理時又改稱：「安非他命向張建成和乙○○○買的」等語（八十五年度訴字第一五四一號卷第一八二頁背面、第一八八頁背面）。
迄於本院審理時卻又改稱：八十五年七月間在甲○○的家買過安非他命係向甲○○買的，甲○○拿安非他命給我及收錢，賴紅棗均沒有在場，做警訊筆錄時因我與甲○○發生口角，我又找不到甲○○，賴紅棗也不告訴我，我才說賴紅棗收錢及向賴紅棗買安等語，我確實係向甲○○買安，買安時沒有看到賴紅棗在場等語（本院九十年四月二十七日訊問筆錄）。
其根本否認有向被告乙○○○買過安非他命等情。
是證人丙○○指證前後不一，其證詞亦有瑕疵，自不足採信。
五、次查證人陳長壽於警訊中雖稱：「我吸食之安非他命是向林清波、甲○○、乙○○○三人購買」等語（八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第七頁背面）。
然於偵查時先後供稱：「我也是向甲○○買安非他命」、「向甲○○、乙○○○及江清波買安非他命，乙○○○是我向甲○○買安時她都在旁邊」、「（問：何時向甲○○買安？）八十五年六月間就開始買到九月底止，都是在他的住處每次買二千元至五千元之間，二千元約買○．四公克，五千元買一．五公克」、「（有向乙○○○買否？）沒有，但他和甲○○是同居人，所以我買時他都有看到」等語（八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第三十頁正面、背面、第五十九頁背面）。
於原審審理時則又改稱：「（之前稱是甲○○、乙○○○賣『安』給你？）是警員自己書寫的。
（偵訊中稱是甲○○與乙○○○買的？）是一時氣憤之下說的，主要是向呂正雄買的，有請甲○○、林清波調『安』，不曾向乙○○○買過『安』。
（何以剛剛說不曾向甲○○買『安』？）是有拿錢請甲○○調『安』。
（是有請甲○○、乙○○○調『安』，共有幾次？）約二、三次，數量是一、二千元，八十五年六月至九月間，我主動至其住所調安，是出去之後才給安」「不曾找乙○○○調安，甲○○稱罪太重，才叫我向呂正雄買的」等語（八十五年度訴字第一五四一號卷第八十七頁背面、第八十八頁正面、背面）。
根本否認向被告乙○○○買過安非他命，是證人陳長壽前後指證不一，其證詞顯有瑕疵，亦不足採。
六、又查被告乙○○○於警訊時供稱：「（為何陳長壽及丙○○指認妳及甲○○曾販賣安非他命給他們二人？）因陳長壽及丙○○有向甲○○調安非他命很多次，但我只見丙○○拿過一千元給甲○○。
（陳長壽及丙○○每次向甲○○調安非他命時，妳有無在場？）因我與甲○○同居，所以我都有在場」等語（八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第十七頁背面、第十八頁正面）。
於偵查供稱：「（你是否有賣安非他命？）沒有，八十二年間有吸『安』被判罪後就沒再吸用了，我只看過甲○○拿他們一千元把安非他命放在床上，其他我不知道，我都罵他們不要吸」等語（八十五年度偵字第一二六六六號偵查卷第三十一頁背面）。
於原審審理時供稱：「沒有幫甲○○收錢」等語（八十五年度訴字第一五四一號卷第三十二頁背面）。
被告顯已否認有販賣安非他命之事。
雖被告先前供稱陳長壽及丙○○每次向甲○○調安非他命時，伊有在場，以及看過甲○○拿他們一千元把安非他命放在床上等語。
惟查被告乙○○○與甲○○既係男女同居關係，則甲○○販賣安非他命時，被告在旁看到亦合乎常情，自難據此即認定被告係與甲○○共同販賣。
何況甲○○根本否認有與被告乙○○○一起販賣安非他命行為，如甲○○於本院審理時供稱：伊與賴紅棗係並非同居男女，伊與太太邱秀銀當時住在桃園縣大園鄉圳頭村七號，至八十六年底才離婚，賴紅棗不可能幫伊收錢，賴紅棗有可能去找伊，但有無見到伊賣安給丙○○，伊已忘記等語（本院本院九十年四月二十七日訊問筆錄）。
自難單憑上開二證人陳長壽及丙○○前後矛盾之指訴而入被告罪名。
此外本院復查無其他積極證據，足資證明被告犯行，依首揭說明，被告之犯罪無法證明，自應認為無罪之諭知。
七、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞指稱被告乙○○○係於甲○○販賣安非他命時在場，經手交貨，業據陳長壽、丙○○二人指述在卷，雖陳長壽事後於審理中供稱並未向乙○○○購買安非他命云云，然查陳長壽固非向乙○○○購買安非他命，但其於購安非地命時，被告乙○○○均在場，且係經手交貨，是被告乙○○○顯已參與販賣之構成要件之行為，其自亦為共同正犯至明，是原審未能審酌上情，均有未當等語，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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