臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(二),123,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一二三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 劉承斌
右上訴人，因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院，八十四年度訴字第一三八六號，中華民國八十六年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一五三０三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係址設台北縣永和市○○街六十三巷二號三樓代書事務所負責人，為從事代書業務之人，明知座落台北縣中和市○○段山腳小段第五三、五三－三地號二筆土地係水溝地，不能建蓋住宅，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十二年七月二十六日持台北縣中和市公所北中工字第０七二五０二號使用分區證明書內載「住宅區」，復偽立前揭土地共有人丙○○（另為不起訴處分）、曹貴美、曹綉英授權書，以仲介為由，介紹甲○○購買前揭土地，使甲○○陷於錯誤而以總價額新台幣（下同）三千七百六十五萬元約定購買前開土地，並同時支付訂金三百萬元（新竹區中小企銀東中壢分行本票帳號四０－七票號Ａ0000000面額二百五十萬元及台北市銀行木柵分行帳號０一六一六－六票號Ｍ00000000，面額三十萬元、土地銀行中和分行帳號三五九三－七，票號ＡＡ0000000面額二十萬元）及以塗銷台北縣永和市○○段三三五、三三四、三三二地號三百萬元之抵押權設定為仲介酬佣。

丁○○於取得前揭土地訂金三百萬元後。

復於同月二十八日在上址取得丙○○委其代收案外人乙○○清償積欠之四百六十萬元款項，見有機可乘並掩飾前揭詐欺犯行，遂將前揭三百萬元訂金及乙○○支付款項中之一百萬元部分匯入丙○○土地銀行000－000－00000－0帳號，其餘部分則侵吞入己，並偽立丙○○出具之一八七五號催告甲○○履行簽約、支付價金及沒收定金之存證信函，沒收前開甲○○支付之三百萬元定金。

因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十九條第一項、第二項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項等罪嫌，其所犯上開三罪有方法結果之牽連關係，請依刑法第五十五條規定從一重處斷。

二、本件公訴人認被告丁○○涉有上開犯行，係以告訴人甲○○之指訴，並據乙○○、己○證述償還丙○○之款已交予被告丁○○，且丙○○亦陳述其與被告間之金錢往來雖頻繁，惟於八十二年七月間結算已無欠款，並未積欠被告三百萬元等為其主要論據。

經訊據被告丁○○在本院調查時堅決否認有侵占、詐欺取財及偽造文書之犯行，辯稱：不知上開坐落臺北縣中和市○○段山腳小段五三、五三之三地號土地係水溝地，中和市公所發錯分區使用證明書為住宅區，非伊所得左右，所能隱匿，伊確受丙○○之委託仲介上開土地之買賣，酬傭為買賣總價金三千七百六十五萬元抽成百分之一至百分之二，非塗銷甲○○登記為抵押權人之永和市○○段三三五、三三四、三三二地號土地之抵押權登記及台北縣樹林市○○○段五七八、五七八－一、二三四－一、二三六－一等地號土地之抵押權登記為酬傭，且該甲○○交付之定金三百萬元所開支票三張已存入丙○○在台灣土地銀行中和分行00000000000號帳戶。

至於乙○○、己○夫妻償還丙○○之四百六十萬元，已依丙○○之指示，將其中六十萬元給付第三人戊○○，一百萬元匯入丙○○設於台灣土地銀行中和分行前開帳號，餘款三百萬元用以扣抵丙○○欠伊之借款，伊確無侵占之意圖等語。

三、按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴訟為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」

、「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

且認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有任何有利之證據；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」「為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑而得確信其為事實之程度，使得具為有罪之認定；

若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據『罪證有疑、利於被告』之證據法則，即不得據以為不利被告之認定」最高法院五十二年台上字第一三００號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八十六號及七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。

四、經查：甲、關於被訴偽造文書、詐欺取財部分：

（一）前揭中和市○○段山腳小段五三、五三之三地號二筆土地係曹綉英、曹貴美、丙○○三人所共有，此據曹綉英於偵查中（見八十二年度偵字第一五三０三號卷第二十七頁正、反面）、丙○○於原審偵審中陳述明確，並有土地所有權狀影本二紙附卷可憑（見同上偵卷第六、七頁）。

證人即土地共有人曹綉英、曹貴美雖於偵查時曾證述並未委託丙○○或被告出售其持分之土地云云（八十二年度偵字第一五三０三號卷第二十四頁、二十七頁反面、四十九頁、一百０七頁），被害人丙○○於偵查中亦否認有授權被告出售前揭土地及簽立授權書並郵寄存證信函情事（見同上偵查卷第一０四頁至一０七頁），而被告於八十二年七月二十六日收取告訴人交付之前開土地買賣之定金三百萬元時，被害人丙○○並未在台灣，而係在大陸經商（八十二年七月二十二日至同年七月三十日）等情，亦據丙○○陳明。

惟查上開五三、五三之三地號二筆土地共有人曹綉英、曹貴美曾口頭委託丙○○俟機高價出售前開土地之事實，已據丙○○於原審八十六年五月二十一日訊問時陳明，且據證人即土地共有人曹綉英於偵查中證述明確（見八十二年度偵字第一五三０三號卷第四十九頁）曹綉英雖否認委託被告賣地，惟告訴人於偵查中指稱：「曹綉英曾跟我說賣地的事，我們全權委託丁○○」等語（見偵卷第一０七頁），曹綉英於偵查中亦承認伊有打電話給告訴人之事實（見偵卷第一０七頁），且有曹綉英之女辛淑貞於八十二年十月十二日具狀提出曹綉英於八十二年三月一日授權丙○○出售上開二筆土地之授權書附卷可稽（見偵卷第四十一頁），而該授權書係丙○○所寫（此授權書係曹綉英授權丙○○出售土地），為丙○○所承認（見偵卷第一０八頁）。

丙○○於偵查中亦曾坦承委託被告出售前揭土地之事實；

陳稱：「我出國前有委託丁○○出售土地，找買主再談價錢等語（同上偵查卷第十九頁），其於原審陳稱：「我只是口頭上的委託，並沒有立委託書」（見原審八十六年五月二十一日訊問筆錄）；

且以丙○○名義出具予被告之授權書（附於同上偵查卷第五十一頁），被告於本院前審八十九年十月三十一日審判時承認係伊寫的，惟辯以是丙○○拿出印章、所有權狀，蓋好章後交給伊等語。

丙○○雖否認其出具該委託書，惟其上丙○○之印章係屬真正，亦經丙○○陳明，僅稱：印章是要向土地銀行辦理貸款之用云云（見原審八十四年七月二十日、八十四年八月九日訊問筆錄）。

查告訴人係以被告及丙○○為詐欺罪之共同正犯而提出告訴，有告訴狀附於偵卷第一、二頁可稽，丙○○有以口頭委託被告出售前開二筆土地，事後因引發詐欺等刑事案件，其及其姐曹女等人為圖解免自己之責任，致有否認其有授權予被告售地之反覆其詞之情況，惟依上開查證，李、曹等人之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等均交于被告，益證被告確獲其等授權而出售土地，而無偽造文書之情形，而丙○○於收受告訴人之律師函時未為任何異議，甚且任由被告發函行使契約上權利，得以明證被告所辯受丙○○之委託仲介土地，核屬有據，為可採信。

被告既經授權，自無偽造文書施用詐術詐欺甲○○，使之陷於錯誤之情事。

（二）系爭買賣標的物，曾經臺北縣中和市公所核發土地使用分區證明書記載為住宅區，其後雖經該市公所另函更正為排水溝用地，惟該更正函於本件被告簽之「訂金收據」予告訴人甲○○（簽訂時間，被告僅稱係八十二年七月二十六日下午三點多，告訴人則稱係當日下午四點多，見偵查卷第一０二頁反面）於當日七點多返回住所始由其父轉交，於八十二年七月二十日上午告知告訴人，據被告於偵查中供述明確，並據證人阮華壽（中和市公所工務課人員）、范國業（郵務士）結證屬實（見八十三年偵續字第七八號卷第三十三頁反面、第三十四頁、第七十二頁、第八十二頁），告訴人亦承認被告於八十二年七月二十七日上午告知其事（見同上偵續卷第三四頁）並有臺北縣中和市公所土地使用分區證明書、更正函及信封影本附卷可稽（見八十二年度偵字第一五三０三號卷第三十三、三十六、三十七頁），是被告辯稱相信中和市公所核發之證明書，不疑該地為排水溝用地，即屬有據。

告訴人於八十六年六月九日之「刑事申請狀」所附證㈣（即被告委託致信法律事務所發送告訴人之八十二年八月二十四日函件）其內記載「．．．當初雙方係以排水溝用地之價格以每坪十五萬元出售．．．」等語（見原審卷第三宗第七十七頁反面），及同日補充狀證㈡告訴人將前開以三千七百六十五萬元買受之土地，於八十二年七月二十八日轉售第三人楊金和四千五百萬元之收據一紙（見原審卷第三宗第七十四頁），告訴人轉手之間可得約八百萬元之獲利，告訴人既於八十二年七月二十六日低價以水溝用地之價格買入，二日後旋以高價轉手，尚難認其係受被告之騙而購買前開二筆土地。

雖證人戊○○於八十七年十月十二日檢察官偵查中曾證稱：事前伊就知道土地有問題，被告有跟伊說土地不能賣云云（見偵卷第一六七頁反面），然為被告所否認，辯稱；

伊要從事違法買賣土地不會告訴戊○○等語。

尚難以證人戊○○此一空泛之證詞，即為被告有詐欺故意之認定。

（三）被告收受告訴人甲○○購買前揭土地定金之票據三張，即新竹企業銀行東中壢分行支票二百五十萬元、台北市銀行木柵分行支票三十萬元、台灣土地銀行中和分行支票二十萬元面額合計三百萬元後，即存入丙○○在台灣土地銀行中和分行00000000000號帳戶之事實，已據被告供明，告訴人亦於原審亦陳明屬實（見原審卷第三宗第八十四頁），證人丙○○於原審亦證述確有其事，僅另陳稱：伊後來才知道錢（指三百萬元）不是乙○○的云云（見原審卷第一宗第六十六頁）。

惟被告如確未經丙○○之授權何以會在李出國期間將出售該土地之票款直接存入丙○○帳戶，此亦足證明被告有經授權處分丙○○共有之土地。

另依告訴人甲○○於八十三年七月十九日致檢察官之信函中，亦可得知告訴人曾通知丙○○之妻張曉麗，已將購買土地之訂金存入丙○○之戶頭，而丙○○並進而動支該款項，其若未授權被告出售土地，豈會動用該訂金，且未為任何反對出售土地之表示，足證其早於出國前已授權被告代為出售土地屬實。

（四）告訴人雖另指訴以塗銷右揭永和市○○段土地三三五、三三四、三三二地號及樹林鎮（已改制樹林市○○○○段五七八－一、二三六－一、二三四－一地號土地上之抵押權所擔保之債權三百萬元，作為給付被告仲介系爭土地買賣之酬傭，此為被告所否認，被告以該永和市○○段土地抵押債權之債務人係戊○○，樹林坡內坑段土地抵押債權之債務人係庚○○，伊亦為債權人之一，如未獲清償塗銷該抵押權，對其並無利益等語。

查該永和市○○段土地抵押債權之債務人係戊○○，上開土地及其上建物設定有二百四十萬元之抵押權，業已塗銷，有建物謄本影本附於八十二年度偵字第一五三０三號卷第一三三頁可稽。

而樹林坡內坑段土地之抵押權，被告與告訴人甲○○均係債權人，則有該五七八－一地號土地謄本影本在卷可稽（見同上偵卷第一三四頁）。

告訴人亦承認均已確實收受該擔保債權之清償款而塗銷該抵押權登記等語，告訴人指訴塗銷抵押權為支付被告系爭土地買賣之仲介酬傭三百萬元，尚嫌無據，惟查被告既就買賣土地之性質及經土地所有權人丙○○委託出售該地，被告並未對告訴人施用詐術，已如前述，告訴人是否以塗銷前開抵押權為給付仲介傭金一節，並不影響於前述被告不構成詐欺犯行之認定。

（五）被告既受丙○○之委任出售前揭土地，代書丙○○名義，函催告訴人履約、沒收定金之函件，係在其授權範圍，且函件上所蓋用之丙○○之印章，係丙○○所有，此經丙○○配偶張曉麗迭於原審證述在卷（見原審八十五年九月五日、八十六年六月二日訊問筆錄），被告代書丙○○名義催告履約之函件，亦無偽造文書之故意，是被告所辯無偽造文書、詐欺取財之犯行，堪予採信，揆諸前揭判例意旨，尚不能以告訴人及丙○○有瑕疵之指述，資為被告有此部分犯罪之認定。

乙、關於被訴侵占部分：

（一）按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意思為不法所有之意思，為其構成要件，若其處分為法所認許，即無犯罪可言。

本件被告丁○○自始即供認其於八十二年七月二十八日在其代書事務所內，收受由乙○○配偶己○轉交清償丙○○之貸款四百六十萬元（其中六十萬元為現金、四百萬元為台灣銀行為付款人之本票），惟以已依丙○○之指示，將其中六十萬元給付予戊○○，一百萬元匯入丙○○在台灣土地銀行中和分行之帳戶，另三百萬元用以扣抵丙○○之借款，並無不法所有之意圖，侵占他人所有物之行為為辯。

（二）查丙○○與被告丁○○，自幼即係鄰居，小學同學，交往已數十年，自被告執業代書以來，凡有不動產買賣過戶，抵押貸款等代書業務，均係委託被告辦理，從無疏失，八十二年七月間丙○○夫妻先後出國（八十二年七月二十二日至七月三十日，見偵查卷第一０四頁背面、第一二一頁），行前，告知丁○○，其出國期間債務人乙○○委託丁○○向銀行抵押貸款，核貸後將清償其欠款，且其經營之公司或有臨時需用款項，乃將銀行印鑑章交付被告代為領款處理各情，已據丙○○供述在卷（見偵續卷第二十四頁），並經乙○○、己○分別證述已將償還丙○○之借款四百六十萬元交予丁○○屬實，被告顯係因其業務而收受他人持有之物，委無疑義。

（三）惟被告收受後，將其中現款六十萬元貸予戊○○、一百萬元匯入丙○○在台灣土地銀行中和分行之前開帳戶，另三百萬元用以扣抵丙○○積欠被告之借款，此業據證人戊○○在原審到庭結證屬實（見原審卷二第四十七頁），並有丙○○前開銀行帳戶存摺紀錄可憑（見偵查卷第一一七頁），復經證人己○於本院調查時證稱：丙○○回國後我說償還的錢都交給丁○○，他沒有說什麼等語，被告若果有將代收款侵占入己，丙○○何以未表明異議。

再者，丙○○與被告之關係已如前述，且自承與被告有金錢往來（見偵續卷第三十二頁），被告於偵審中一再陳稱丙○○自八十年五月起曾多次向伊調借金錢，至八十二年六月三十日止共積欠三百六十一萬元，丙○○出國期間伊受其委任代收案外人乙○○償還之欠款四百六十萬元，除其中一百六十萬元已依其指示辦理外（已如前述）餘三百萬元亦經丙○○同意用以償還積欠被告之借款，提出丙○○借貸金錢一覽表、銀行存摺紀錄、匯款單為證，設非丙○○同意指定乙○○將該筆鉅款委由被告代收，乙○○亦無可能甘冒此風險將此鉅款交予被告。

丙○○雖陳稱與被告間歷年借貸往來結算至八十二年七月份已無欠款，之後，亦未再和被告有金錢往來，但迄未見其提出結算書或清償證明為佐證，徒托空言，已嫌無據。

（四）矧以被告於八十二年八月十二日、十三日、九月七日又陸續自土地銀行雙和分行范國源、中和分行方肇德等帳戶分別付與或滙入丙○○於土地銀行中和分行前開帳戶三萬六千八百三十五元、四十六萬三千一百六十五元，及華南銀行永吉分行北垣企業有限公司（負責人丙○○）帳戶（帳號00000000000號）九十六萬元，此亦有上開存摺（見偵查卷第一二二頁）及匯單可憑（見偵查卷第一三八頁、原審卷㈢第一二０頁），可知丙○○前開指述，尚有商榷之餘地，設若被告確有將代收款其中三百萬元侵占入己，而非用以扣抵清償欠款，則丙○○豈有可能日後仍與被告金錢往來﹖足見被告將代收款中之三百萬元扣抵欠款係經丙○○同意，其處分行為為法之所許，無犯罪可言。

退而言之，丙○○陳稱於八十二年七月間結清欠款未再與被告有金錢往來，與被告之供述有異，各執一詞，亦僅係認知上之差距，雙方應各憑收據以釐清欠款，尚難認被告以代收款扣抵欠款有侵占之故意，核與前揭判例意旨侵占罪之構成要件亦有未合，自不能繩以業務侵占罪責。

至被告與丙○○間在民事上如何解決，乃屬民事訴訟之範疇，併此敘明。

五、綜上所述，被告所辯其未有詐欺取財、偽造文書及侵占等犯行，堪予採信，此外，復查無其他積極證據，足認被告有被訴之前揭犯行，尚不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之判決，原審未詳予調查審認，遽為科處被告侵占罪責，並以公訴人認詐欺取財及偽造文書部分與論罪科刑部分有方法結果牽連關係為裁判上一罪，不另為無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決認定被告已得丙○○之同意而出售土地予告訴人甲○○認無涉詐欺、偽造文書犯行為不當，難認有理由，被告上訴意旨指摘原判決科處侵占罪刑為不當，為有理由，原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判，本案既不能證明被告犯罪，爰諭知無罪之判決。

六、被告丁○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日