臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(二),136,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一三六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 羅明通
葉柳君
右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度訴緝字第二八七號，中華民國八十五年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十一年度偵字第七七一四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院更為判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○曾於民國七十六年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣經裁定減為有期徒刑三月又十五日，於八十一年一月十六日執行完畢。

猶不知悔改，於八十一年一月出獄後，與萬有紙廠股份有限公司副董事長乙○○（另案判處有期徒刑十月確定），及太陽證券股份有限公司（下稱太陽證券）營業員李美慧（另案判處有期徒刑八月確定），基於犯意聯絡，意圖抬高在臺灣證券交易所所開設之集中交易市場上市之羽田股票，由乙○○出資、李美慧提供不知情之親友李貞慧、李幸祝、李俊德、陳德彥、劉雪芳等人頭帳戶，供甲○○負責在太陽證券買賣羽田股票。

旋自八十一年二月十九日起迄同年月二十五日止，由甲○○負責，先後多次以上開人頭帳戶，在證券交易營業日內，於太陽證券連續以高於前日收盤價，或當日委託買入前已成交之市場價格，高價買入羽田股票，資金則先由乙○○支付後，再以賣出所得款項循環支付，致羽田股票成交價格，由八十一年二月十九日上午開盤價新臺幣（下同）四十八點二元，暴漲至同年月二十五日盤中最高價六十四元。

乙○○、甲○○見羽田股票價格已順利炒高，二人復商議，由甲○○於同年月二十四日至太陽證券，開設000000－0帳戶，旋於翌（二十五）日以電話委託，向不知將不履行交割之李美慧基於受任人之地位下單，轉向集中交易市場臺灣證券交易所，以每股六十二點五元之價格報價，買進羽田股票二百七十八萬二千股，連同手續費，應付一億七千六百六十八萬四千九百零九元（起訴書誤為一億七千六百四十三萬三千五百元），旋於同年月二十六日交割日，由甲○○持乙○○所交付，發票人為冠華投資股份有限公司，八十一年二月二十七日期，前臺灣省合作金庫（已改制為合作金庫銀行）儲蓄部為付款人，號碼ＡＧ0000000之同額支票乙紙作為付款方法（該支票帳戶早有退票違約，已無從兌付），辦理交割手續，終因其所交付之系爭支票屆期不獲兌現，致未履行交割，足以影響市場秩序。

嗣於同年月二十八日，由乙○○另行簽發面額數千萬元之支票（確實面額、發票日、付款人等均不詳）一張，以換回系爭支票，並作為償還太陽證券處理上述違約交割所生損失差額之擔保。

二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開以李美慧提供之人頭帳戶，為乙○○買賣羽田股票，嗣以自己名義，在太陽證券開立帳戶、於八十一年二月二十五日買進二百七十八萬二千股，價值一億多元之羽田股票，因用以付款之支票退票，而未完成交割等情，固坦承屬實，然否認蓄意炒作股票，及違約不交割之犯行，辯稱：上述開戶與買賣股票都是乙○○囑伊為之，伊不知道乙○○會造成違約交割的結果，伊當時甫出獄，並無財力，誤以乙○○係大公司老闆，有錢有地位，故同意擔任人頭開戶，並幫忙乙○○下單買賣股票云云。

惟查：

（一）關於炒作股票部分：被告使用李美慧提供之人頭帳戶（包括被告名義部分）買賣羽田股票，足以影響股市交易秩序較顯著者，計有（參見卷附臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第一一二九號及本院八十五年度上訴字第二四０四號乙○○等違反證券交易法案件刑事判決）：１、劉雪芳：八十一年二月二十日九時三十分、三十四分，以每股五十二元（以下價格價均係指每股單價），在太陽證券委託買進羽田股票計二百三十張（每張一千股，下同）；

十一時九分，再以五十二點五元價格在太陽證券委託買進七十五張，於同日時十分成交，該股票之成交價格上漲至五十二點五元，計上漲一檔。

又於同年月二十二日十時二十八分，以五十九點五元及五十八點五元價格在太陽證券，共委託買進三百張，羽田股票之成交價遂由五十七點五元上漲至五十九元，計上漲三檔；

同日十時五十四分至十時五十六分間，以五十八點五元及五十九點五元價格，在太陽證券共委託買進九百九十八張，成交價亦由五十七點五元上漲至五十九元。

２、李幸祝：同年月二十日九時二十九分，以五十二元價格，在太陽證券委託買進羽田股票計八十張，成交價由五十七點三上漲至五十八元，計上漲一檔。

３、甲○○：同年月十九日十時五十三分，以五十一元價格，在利台證券公司委託買進羽田股票二百張，於十時五十四分成交，使成交價由四十七點八元上漲至四十八元，上漲一檔。

又於同年月二十五日十時三十五分，以六十六點五元價格，委託太陽證券買進羽田股票一百張，於十時三十八分成交，使成交價由六十二點五元上漲至六十三元；

再於十時四十分，以六十六點五元，委託買進一百張，於十時四十一分成交，成交價由六十三元上漲至六十三點五元；

十時五十一分，以六十六點五元買進一百張，於十時五十四分成交，成交價由六十二點五元上漲至六十三點五元；

十時五十八分，以六十六點五元委託買進，十一時一分至十一時五分成交，使成交價由六十二點五元上漲至六十四元，計上漲三檔。

被告上開行為，顯係對於在證券交易所上市之有價證券，有意圖抬高集中交易市場之交易價格，而以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，可以認定無誤。

被告對於參與前開買賣羽田股票之行為，既不爭執，其縱或基於幫助乙○○之犯意而為之，因所從事者，屬構成要件之實際買賣行為，仍應成立正犯，選任辯護人稱應僅屬幫助犯，不足為採。

（二）右揭在太陽證券開戶，買進羽田股票未完成交割之事實，業經證人李美慧於市調查處訊問時證述明確（見偵查卷第二頁），並經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七四六七號卷全部卷宗查明無誤，並影印該卷宗內之太陽證券致臺灣證券交易所函、委託買賣證券受託契約、交割憑單、買進報告書、賣出報告書、支票號碼ＡＧ0000000之支票及其存款不足退票單等資料附卷可稽。

而該紙支票之存款帳戶，於八十一年二月五日有一筆五千四百餘萬元之票款，及同年月七日有一筆四千八百餘萬元之票款未能支付等情，亦據本院向合作金庫銀行儲蓄部查明，有該部九十年四月十八日九十合金儲營字第四四八號函所附之交易明細，暨同年月二十五日傳真之明細表在卷可稽。

被告亦自承在之前，買賣羽田股票之數量並未如此龐大，顯見被告對於該張支票將無法兌現，應有所知悉，其與乙○○係蓄意違約不交割，應可認定。

至於被告雖在該紙支票背書，然其既自知無資力，猶為背書，應僅係其為該買進股票之帳戶名義人，而不得不然，尚難據以認定其不知該紙支票屬無法兌現之支票，而認其無意違約不交割。

（三）證人乙○○於原審時雖到庭陳稱：其係在八十一年二月初始認識被告，並未與被告一同炒作羽田股票，被告是自己下單買賣，與其無關，又系爭支票乃被告向其借用，退票後，其已另行簽發面額數千萬元之支票予太陽證券，以換回系爭支票，並作為處理該等違約交割所生損失差額之擔保，而達成和解等語（本院八十五年五月二十一日訊問筆錄）。

惟乙○○既與被告係初識，竟願借予面額高達一億多元之系爭支票，衡情已無可能；

甚且乙○○在被告於八十一年二月二十六日使用系爭支票付款，於同年月二十七日退票而造成違約交割後，旋即在同年月二十八日出面與太陽證券人員洽談，立具和解書及簽發支票作為償還該公司處理該違約交割所生損失差額之擔保，如謂純屬幫忙被告代為處理該違約交割之糾紛，更屬不可思議。

右揭炒作股票及違約交割犯行，實係乙○○與被告共同為之，亦可認定。

綜上所述，被告所辯云云，顯為圖卸之詞，不足採信，其與乙○○報價買進賣出炒作羽田股票，又未能履行交割，所為自足影響市場秩序，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按被告對於在證券交易所上市之羽田股票，意圖抬高交易價格，以自己及他人名義，連續以高價買入，核係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定；

至於違約不交割部分，核係違反同條項第一款之規定，均應依同法第一百七十一條處斷。

被告就違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分，與乙○○、李美慧間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

就違反同條項第一款部分，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其二人利用不知情之李美慧犯罪，為間接正犯。

被告所犯上開法條第一款、第四款之罪，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之第四款規定，並依同法第一百七十一條處斷。

檢察官起訴意旨雖未論及被告違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分，惟與已起訴同條項第一款部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。

查被告曾於七十六年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣經裁定減為有期徒刑三月又十五日，於八十一年一月十六日執行完畢，有全國前案紀錄表在卷足參，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決對被告違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分，未併予審理，且就被告賣出羽田股票未完成交割部分，誤認為有罪（詳如後述），均有未洽。

被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖非可採，惟原審判決既有可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告品行、智識程度、犯罪之動機、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、公訴意旨另以：被告於八十一年二月二十六日，以電話委託不知情之李美慧向臺灣證券交易所，以每股六十一點五元報價，且業經有人承諾接受，而賣出羽田股票六十八萬七千股，總價四千一百九十四萬二千二百五十四元（起訴書誤為四千二百二十五萬五千元），惟因其前所交付買進羽田股票之系爭支票未獲兌現，太陽證券拒絕將上開購進之股票交付，致未履行交割，足以影響市場秩序，亦涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之犯行云云。

惟查，被告此一部分之未能完成交割，係因被告前日買進部分未能付款完成交割，太陽證券乃就其賣出部分一併申報違約等情，已經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七四六七號卷全部卷宗查明無誤，有該卷宗內之太陽證券致臺灣證券交易所函可憑，是該部分未完成交割，係因太陽證券不同意辦理，並非被告蓄意所為至明。

此外，復查無任何積極事證，可證明被告就該部分屬故意不交割，該部分犯行自屬不能證明。

惟檢察官認該部分，與前開有罪之買進不交割部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第一款、第四款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆
法 官 林 立 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第一百七十一條
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。