臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1051,20010528,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一О五一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 趙碧松
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第八００號，中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二二五四號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○因受丁○○之邀，與丁○○、余育霖及少年丙○○（民國七十三年二月二十七日生）等人，於八十九年一月二十八日下午十一時許，一起前往桃園縣中壢市○○○路與自強四路口，向少年甲○○（民國七十三年八月三十一生）尋仇，而以撿拾之木棍及拳頭毆打甲○○頭部等處，致甲○○受有頭部撕裂傷之傷害。

被告於甲○○被毆打之後，明知其所有之西瓜刀鋒利異常，砍殺他人重要部位足以致命，仍持其預藏之西瓜刀一把，砍擊甲○○未中，甲○○逃跑後，被告又朝甲○○砍擊，致甲○○受有背部撕裂傷六公分、四公分後倒地，經其他在場之人報警，被告等人始停手逃逸，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項（起訴書誤載為第三項）、第一項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第一款，分別定有明文。

又按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷。

被害人受傷處所是否致命部位，及受傷之程度，固不能據為有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，為最高法院七十九年度台上字第四四四九號判決所揭示意旨。

三、公訴人認上訴人即被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，係以背部屬人體要害，西瓜刀係銳利刀械，持以砍殺人之頭部、肩部足取人命，當為被告所明知或可得而知，被告明知於此，仍持以朝向被害人頭部、肩部砍殺，顯見其有殺人犯意，為其論據。

經查，被告自警訊伊始，及至偵、審中除坦承有意傷害被害人外，並未供承有殺死被害人意圖（見偵查卷第四、五、三九頁背面、五０頁）。

且被告與被害人素不相識，亦無怨隙，被告係因高級職業學校同學間細故紛爭事，經友人相邀出面助拳，替人出氣，並非有何重大仇隙等情，已據被告、被害人及證人即參與鬥毆之余育霖、丁○○、丙○○於警訊時供明（見偵查卷第四至一五頁），以此衝突緣由，並被告僅為未滿二十歲之人，前亦無暴力犯罪紀錄，尚難認被告不僅意在傷害出氣，而有欲致被害人於死之殺人犯意。

再證人丙○○於警訊中即供明被害人被殺傷逃逸後，僅余育霖繼續追打等情，核與證人余育霖於檢察官訊問時、丙○○、丁○○於本院訊問時證述情節相符（見偵查卷第五三頁、本院卷第四一至四三頁），足認被告於被害人負傷逃逸後，並無追殺被害人舉動，如被告有殺人犯意，信不致於如此。

次查，依被告於警訊時之供述，被告係攻擊被害人胸部、背部，被告攻擊被害人前胸未中，被害人背部則中二刀，公訴人指稱被告有朝被害人頭部、肩部要害攻擊，尚嫌無據。

又背部身體中雖有人身重要臟器，刺入背部深處固足以致命，如僅砍擊表層造成皮肉傷害，則尚無致命之虞。

被害人所受刀傷為背部撕裂傷二處六公分及四公分，於急診經醫師縫合後即返家，並無生命危險，但頭部外傷之後續觀察須三至七日，因病人未繼續就診，故是否會導致死亡，無法得知等情，有行政院衛生署桃園醫院出具之診斷證明書影本，及該院八十九年九月二十五日桃醫醫秘字第０八八六四號函、八十九年十月十一日桃醫醫秘字第一００六０號函在卷可稽（見偵查卷第二七頁、原審卷第八、二五頁）。

又被害人於八十九年一月三十日至同年二月四日在屏東縣萬丹鄉新林醫院住院治療，其情形為所受傷害不致於導致死亡，自稱頭痛、眩暈，有腦震盪現象，建議住院觀察數日，有該院八十九年十月二十四日新林醫字第一０二三號、九十年四月十七日新林醫字第０四一七號函附卷可憑（見原審卷第二九頁、本院卷第二六頁），堪信被害人所受刀傷傷口不大，且僅及皮肉層，並未傷及臟器，亦無致命之虞，所以須住院觀察數日，係因頭部所受棍棒傷害，與被告所造成背部刀傷無涉。

以被告持用之西瓜刀，經原審勘驗結果為刀刃部分長三五．六公分、寬四．五公分，刀柄長十三公分，且甚為鋒利（見原審卷第四七、五七頁），惟所造成刀傷僅六公分及四公分長，復未傷及臟器，堪認被告並未用力砍擊。

則綜上所述，被告動手緣由係為人助拳，與被害人並無怨隙，所實施手段為砍擊二刀，於被害人逃離後，並未繼續追殺，下手部位為背部，用力不重，並被害人所受傷害程度僅為皮肉傷害以觀，依上揭說明意旨，實難認被告有殺人犯意。

四、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本院依職權亦查無其他積極證據足以證明被告有殺人意圖。

是公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有不合，被告僅有傷害故意，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

又刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論。

被害人即告訴人已於偵查中撤回告訴（見偵查卷第六一頁），依首揭說明，自應諭知不受理之判決。

五、原審未能詳為勾稽，以被告犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪論罪科刑，自有未合。

被告上訴意旨否認犯殺人未遂罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並諭知不受理之之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 林 勤 綱
法 官 李 錦 樑
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日