臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1063,20010504,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一○六三號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○○
選任辯護人 盧慶南
右上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院，八十八年度訴字第三七八號，中華民國九十年二月一日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第三三八號、第四七七六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○○基於共同犯意聯絡，於民國（下同）八十七年十月十七日訂立租賃契約書，由甲○○提供土地供乙○○○填充堆積廢土，乙○○○遂於八十七年十二月間，以車載運廢土堆積於坐落台北縣八里鄉○○○段○道坑口小段第一七○四之二號、第一七一二號、第一七一二之一號、第一七一二之二號、第一七一二之五號等五筆土地上，未經許可，擅自堆積土石，擬興建鐵皮屋及堆放處理廢鐵、寶特瓶等廢棄物，而認甲○○及乙○○○涉有共同違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云（此部份原起訴法條為水土保持法第三十二條第一項，業經公訴人於原審審理中當庭更正法條如上）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，修正前該條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始能成立。

如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難論以該罪名，此有最高法院八十七年度台上字第一五八一號判決可參。

則山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公布後，對於該法第十條「擅自」之定義，參酌該法修正前第三十四條第一項之規定，應為相同之解釋，合先敘明。

三、本件公訴人認被告等涉有右揭犯行，無非以被告等二人訂立租賃契約書，約定由被告甲○○提供土地供被告乙○○○堆積廢棄物，被告乙○○○遂以車載運土石堆積於上揭五筆地號之土地上，並擬於其上堆放處理廢鐵、寶特瓶等廢棄物之事實，並以卷附台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、臺北縣政府八八北府農六字第三○五七八號函、履勘筆錄、房屋租賃契約書、臺北縣淡水地政事務所土地複丈成果圖、上揭五筆地號之土地登記謄本等影本各乙份及照片多紙為其所憑之論據。

訊據被告等二人固坦承訂有租賃契約書，約定由被告甲○○提供土地供被告乙○○○堆放廢棄物，被告乙○○○並坦承有於前揭五筆土地上堆積土石並擬堆積廢棄物之事實，惟均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯嫌，被告甲○○辯稱：伊在該處耕作數十年，不知該處是屬於山坡地保育利用條例之山坡地，伊和兄弟三人共同繼承該處附近之十餘筆土地約一甲五分，伊分到約六分左右，後來出售給其他兄弟二分多，伊認為這些土地早已分割，所以出租土地時不用告訴其他兄弟，伊繼承所分得的土地約一千二百坪，除了上面有建築物的部分外，其餘全租給乙○○○，約有快一千坪左右，租金一個月每坪六十元，當初租賃契約是她先生寫的，伊有拿一份權狀給他們看，並講一筆土地的地號，乙○○○她們填土的範圍與當初伊去現場告訴的範圍差不多，伊是大概指那裡到那裡，並沒有經過測量等語；

被告乙○○○辯稱：伊不知系爭土地是山坡地，當初向被告甲○○租地時，他有指大概的範圍，說大約一千坪，租金每坪六十元，就由伊先生薛錦郎與甲○○簽訂租賃契約，當時甲○○有拿出一份很舊的權狀，所以契約上才寫這筆地號，伊都在甲○○指示的範圍內填土，並不知道該土地還有其他共有人，也不知道有占用到別人的土地等語。

經查：

（一）上開位於臺北縣八里鄉○○○段○道坑口小段第一七○四之二號、第一七一二號、第一七一二之一號、第一七一二之二號、第一七一二之五號等五筆土地，確係依山坡地保育利用條例經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月九日以六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地，此有臺北縣政府八十九年六月十六日八九北府農土字第二一七六九一號函（原審卷第五十七頁）可參，是上開土地確係屬於山坡地保育利用條例所規定之山坡地無訛。

而該地段第一七○四之二號、第一七一二號、第一七一二之一號土地，均為為被告甲○○與陳宜雄、陳章傳、陳正世、陳見利、陳豐展、陳賜寶等人所共有，其中甲○○、與其三弟陳宜雄之應有部分均為三分之一，甲○○之侄陳章傳等五人（五人均為甲○○之二弟陳瓊輝之子）之應有部分各為十五分之一；

該地段第一七一二之二號、第一七一二之五號土地之所有權人均為陳進順，此有土地登記簿謄本五份（偵字第四七七六號卷第四頁至第十四頁）在卷可參。

而被告乙○○○確在上開五筆地號如附件複丈成果圖所示斜線部分之土地上堆積土石，此經檢察官及原審勘驗及命繪測屬實，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官履勘筆錄、刑事勘驗筆錄、複丈成果圖各一份、照片數幀，另有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄一份等在卷可參。

（二）上開地段第一七一二號、一七一二之一號、一七○四之二號等三筆土地，依卷附土地登記謄本所示，被告甲○○僅有三分之一之應有部分，已如前述，惟據甲○○陳稱：伊父親在世時有約一甲五分的土地，伊父親過世後該土地就分成三份分別給三個兄弟，約有十筆土地，伊是老大，所以多分一點，約有六分地，後來賣了二分多給老二和老三等語（原審卷一八四頁至第一八五頁），核與證人即被告甲○○之三弟陳宜雄所證：總繼承面積約一甲五分多，原本每人繼承的土地面積應該是共有土地的三分之一，後來被告要賣掉一些土地，伊和伊的二哥向被告買，所以被告現在的土地面積約有三分半等語（原審卷第一七四頁），及證人即被告甲○○之二弟媳陳蔡金額所證：本來兄弟三人分的一樣多，後來伊先生和老三一起向被告買了一些土地，所以現在被告約有三分多的地等語（原審卷第一七八頁）相符，渠等並提出在上開地段共有十餘筆土地之所有權狀各十餘份影本為佐（原審卷第一九七至第二二五頁）。

而被告甲○○等繼承而來之上開土地，確實於三、四十年前已經有分管協議，各自管理、互不干涉等情，亦據證人陳宜雄、陳章傳、陳蔡金額等人於原審調查中證述明確（原審卷第一七四頁至第一七七頁、第一七八頁至第一七九頁），足見被告甲○○辯稱其與兄弟共同繼承土地十餘筆，已各自分得土地管理使用、互不干涉乙節，尚非子虛，雖被告甲○○堅稱土地已有分割云云，與事實不符，然被告為七十餘歲之老農民，且目不識丁，應認此係其主觀上認談妥分管即為分割，才堅稱該土地已由其分割取得始然。

而縱上開土地尚未分割，仍無礙被告甲○○對於其分管所得土地有支配、管領、處分等權利。

又對於各該繼承人分管土地之相關位置，證人陳蔡金額證稱：伊先生分得的土地比較靠近尾端，比較靠近被告的土地，伊先生共分得二塊土地，老三分得三塊，被告分得的土地只有一塊，是一長條狀的等語（原審卷第一七八頁至第一七九頁），證人陳宜雄證稱：大哥分得的土地是完整的，伊和二哥分得的土地都是散在兩地等語，證人陳章傳證稱：被告分管的土地很長，附近有養鴿子等語（原審卷第一八二號），復參酌證人陳章傳於原審審理中所繪製對於被告和其所分得土地相對位置之簡圖等（原審卷第一九六頁），核與被告甲○○所述：伊出租地給乙○○○時有說地的右邊是鴿舍，是別人的，左邊是洪進益及伊二弟陳瓊輝的，伊的土地剛好在中間，洪進益的土地上面是推土機工廠，伊二弟的土地上面是空地，伊有告訴乙○○○只能用中間伊的那塊地等語（原審卷第一一○頁）皆相符合；

另依臺灣士林地方法院檢察署檢察官之履勘現場略圖及照片，可見填土區之一側為圍牆、一側為鐵皮屋，而被告乙○○○堆積使用位置經測量絕大部分落在該段第一七一二號、一七一二之一號等二筆土地上，該二筆土地之面積合計約一千零四十二坪，與前所述結論被告甲○○約分管三分多的土地大致相符，而該第一七０四地號土地因上有建築物，故被告乙○○○僅佔用到極少部分之土地，此觀複丈成果圖自明，加以證人褚鵬賢復證稱：伊小時候就知道系爭土地是甲○○在耕作等語（原審第一三○頁）觀之，應認被告甲○○分管所得之土地確係位於該地段第一七一二、一七一二之一、一七０四等地號土地上無訛。

（三）而被告乙○○○租地的範圍及實際使用土地之範圍據其陳稱：甲○○當時告訴伊土地的範圍，有一邊是鐵皮屋，有一邊是鴿舍，有一邊是溝，甲○○比鐵皮屋那邊是比到鐵皮屋前面的土堆前，鴿舍那邊是比到有水泥堆高起來那裡，溝就是比到溝前面的土地等語（原審卷第一○九頁），核與證人即被告乙○○○之夫薛錦郎所述：甲○○帶伊及伊太太看地時有說右邊是到養鴿場，左邊是到廢機車場，後面是到河流那裡等語（原審卷第一○四頁）相符，可證被告甲○○出租土地的範圍即前述其自稱右邊到鴿舍、左邊到工廠之分管土地；

又據證人即介紹被告乙○○○向被告甲○○租地之褚鵬賢證稱：乙○○○在該土地整地後，伊有去現場看過，該土地有一邊是圍牆，不可能越界使用到別人的土地，廢汽機車廠那邊，乙○○○整地時有部分的土滑落到水溝裡，另一邊是馬路，後面是水溝，有護岸，乙○○○使用的範圍都沒有超過當初甲○○比的範圍等語（原審卷第一三○頁），可見被告乙○○○實際使用土地的範圍與被告甲○○大致指示之範圍尚屬相當。

至於公訴人指摘被告等二人所訂之租賃契約書上，標明承租土地僅有該地段第一七一二之一號之土地一筆，而被告乙○○○所使用之土地範圍卻擴及五筆地號，面積超出地號第一七一二之一號土地面積一倍以上云云，惟查：依卷附雙方所簽訂之租賃契約，承租土地座落範圍固然僅記載該地段第一七一二之一號一筆土地，然被告為一目不識丁之老農，智識程度淺薄，此從原審告知其上開共有土地均未經分割，並提示土地登記簿謄本時，仍堅稱伊認為兄弟分好了就是分割了等語自明，且系爭租賃契約為被告乙○○○之夫薛錦郎其所書寫，非被告所寫，此亦為被告乙○○○及薛錦郎所供認，自應探求其當初簽約之真意為何，以免以文害意。

證人薛錦郎證稱：甲○○帶伊及伊太太看地時有指一個範圍，並告訴伊說他的地約有一千坪左右，‧‧‧甲○○當時還有拿一份農地所有權狀給伊看，伊契約上所寫的地號，就是根據那份權狀上的地號所寫的，甲○○當時就只有拿這份權狀地號給伊等人看，且伊也沒有再核對過地籍圖，因認旁邊都有搭設建築物了，所以伊想應該沒有問題等語（原審卷第一○四頁），復參酌被告乙○○○供稱：去現場看時，甲○○有比一個範圍，說不到一千坪左右，伊等簽約時，甲○○還有拿出權狀給伊等看，伊不記得甲○○拿出幾份權狀，伊也不認識字，至於土地的租金，約租一千坪，每月六萬元等語（原審卷第一○七頁、第一三三頁），而被告甲○○陳稱：簽契約時伊有拿所有權狀給他們看，伊跟他們講一筆土地的地號，至於租金是以一坪租金六十元計算等語（原審卷第一一○頁、第一三二頁），且證人即該租賃契約之見證人褚鵬賢亦證稱：伊帶被告二人去現場看時，甲○○有說中間的地是他的，約有三分地，近一千坪左右．．．，當時有說一坪一個月六十元．．．等語（原審卷第一二九頁），又據卷附被告等二人所訂之租賃契約書，可知租金確為每月六萬元無訛，綜上所述，倘被告乙○○○承租土地之範圍確僅地號一七一二之一號一筆土地，則該筆地號土地依據卷附土地登記謄本所載，面積僅一千零五平方公尺，約合三百零五坪，與被告甲○○出租約一千坪土地之事實及每坪每月六十元租金之計算結果，顯不相符，應認被告甲○○出租土地之範圍，應係包括其分管所得該地段第一七一二、一七一二之一、一七０四之二等三筆上面無建築物之土地甚為灼然。

（四）至於被告乙○○○積土石佔用土地之範圍，除上開地段第一七○四之二號、第一七一二號、第一七一二之一號等三筆外，尚包括陳進順所有之第一七一二之二號、第一七一二之五號土地，已如前述，惟經原審勘驗結果，該二筆佔用他人土地的部分，實際上比例極小，此觀附件複丈成果圖自明，且系爭土地四周均有明顯標的物，使該土地自成一格局，若非經由測量，客觀上欲明確辨識出系爭土地有無占用到他人土地，亦非易事；

且被告甲○○如前所述，主觀上自始即以右邊的養鴿場、左邊的鐵皮屋、後面的水溝、前面的馬路等，區分出自己的土地，可見被告乙○○○在被告甲○○大致指界且未詳細測量之情況，佔用租地邊緣少部分他人之土地，尚難認其主觀上有擅自在他人山坡地內堆積土石、並擬堆積廢棄物之主觀故意。

（五）綜上所述，公訴人起訴被告等二人就上揭五筆土地所為涉有違反山坡地保育利用條例罪嫌，惟就上開地段第一七○四之二號、第一七一二號、第一七一二之一號等三筆土地部分，被告甲○○有出租之正當權源，被告乙○○○業經承租，故亦有使用之正當權源，與該法「擅自」之構成要件不相符合；

而就上開地段第一七一二之二號、第一七一二之五號土地部分，被告乙○○○亦欠缺擅自使用之故意。

四、至於被告二人雖均屬於水土保持法第四條土地之「經營人、使用人、所有人」為「水土保持義務人」，及山坡地保育利用條例第九條之山坡地「經營人、使用人、所有人」，依水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項，對於該山坡地之利用「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者，致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害」，該二法條均設有處罰規定，惟按山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，修正前該條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，僅以發生具體之公共危險為已足，並不以發生實害為必要，修正後該條例第三十五條第三項之罪，則以「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為構成要件，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果必要，其犯罪成立要件已有變更（最高法院八十八年度台上字第六二一七號判決參照）；

又水土保持法第三十二條第一項致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果為必要（最高法院八十八年度台上字第三二八四號、八十六年度台上字第六三九八號判決參照），同法第三十三條第三項之「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」者，亦應作相同解釋。

經查：原審於八十九年一月二十六日會同台北縣政府農業局水土保持課人員林耀昌至現場勘驗時，發現系爭土地已長滿雜草，且該地段地面平緩，尚未見有土石滑落之情形，有勘驗筆錄及照片數幀（原審卷第三十七頁、第三十九頁至第四十三頁）附卷可參，證人林耀昌經原審訊以：從當天被查獲之現場狀況與今日所見狀況比較，有何不同？有無水土流失之情形？，答以：除了上面長了雜草之外，還有堆土的高度與間雜的磚塊與今日所見尚有垃圾等不同。

（水土流失的情形）依現在判斷是沒有，但以後是否會有，不敢保證等語（原審卷第三十四頁反面），是並無積極之證據足以證明系爭土地因被告乙○○○之開發使用，有致生「水土流失」或「毀損水土保處理與維護設施」或「釀成災害」之實害結果，故被告二人所為核與上開二罪之構成要件有間，附此敘明。

五、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等二人確有違反山坡地保育利用條例之犯行，原審以不能證明被告等二人犯罪，揆諸首揭意旨，乃諭知被告等二人無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告所使用到之一七二之二及一七一二之五號土地並非被告所有，而屬案外第三人所有，被告甲○○將土地出租給被告乙○○○未經其他共有人同意，而被告乙○○○使用土地亦超過其承租之土地，被告二人確有擅自使用上開土地之情形甚明，又原審未送請相關專業單位鑑定僅以勘驗所見詢問證人即台北縣政府農業課員林耀昌之議見，殊嫌率斷等語指摘原判決不當。

惟查：被告甲○○於原審時供陳：「（你將你將土地租給乙○○○，你有無得到其他共有人的同意？）我只是想我出租我自己的，跟他們沒有關係。」

（原審卷第五十三頁），被告乙○○○於原審證稱：「我填土的範圍都是甲○○告訴我的。」

（原審卷第七十二頁），而被告乙○○○租地的範圍及實際使用土地之範圍據其陳稱：甲○○當時告訴伊土地的範圍，有一邊是鐵皮屋，有一邊是鴿舍，有一邊是溝，甲○○比鐵皮屋那邊是比到鐵皮屋前面的土堆前，鴿舍那邊是比到有水泥堆高起來那裡，溝就是比到溝前面的土地等語（原審卷第一○九頁），核與證人即被告乙○○○之夫薛錦郎所述：甲○○帶伊及伊太太看地時有說右邊是到養鴿場，左邊是到廢機車場，後面是到河流那裡等語（原審卷第一○四頁）相符，可證被告甲○○出租土地的範圍即前述其自稱右邊到鴿舍、左邊到工廠之分管土地；

又據證人即介紹被告乙○○○向被告甲○○租地之褚鵬賢證稱：乙○○○在該土地整地後，伊有去現場看過，該土地有一邊是圍牆，不可能越界使用到別人的土地，廢汽機車廠那邊，乙○○○整地時有部分的土滑落到水溝裡，另一邊是馬路，後面是水溝，有護岸，乙○○○使用的範圍都沒有超過當初甲○○比的範圍等語（原審卷第一三○頁），足見被告乙○○○實際使用土地的範圍與被告甲○○大致指示之範圍尚屬相當，而被告甲○○並無實際測量自己土地正確之範圍究係為何，僅以其長年與他共有人實際分管使用土地之範圍為認知其土地之範圍，而將該所認知土地租予被告乙○○○，被告二人主觀上確無擅自使用他人土地之故意。

又該系爭土地業經原審會同台北縣政府農業局水土保持課人員林耀昌實際勘驗後製作勘驗筆錄，並經證人林耀昌結證：並無土石流失之情形，但以後是否會有其不敢保證等語在卷（原審卷三十七頁、第三十四頁反面），本院衡諸鑑定證人為臺北縣政府農業局水土保持課人員，具有專業性，其會同勘驗後所為之證詞，應等同於相關專業機關之鑑定，該系爭土地應確無致生「水土流失」或「毀損水土保處理與維護設施」或「釀成災害」之實害結果無疑，綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日