臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1068,20010530,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一О六八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第一七○號，中華民國九十年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國八十四年間犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑一年七月確定，於八十四年九月二十一日入監執行，至八十五年十月二日縮短刑期假釋出監，於八十五年十二月十四日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，竟不知悔改，於八十九年六月九日四時許，在宜蘭市○○路加菲貓電動玩具店內，明知綽號為「文志」之成年男子所持有之ＭＯＴＯＲＯＬＡｃｄ９２８型手機（內含臺灣大哥大股份有限公司門號Ｚ000000000號ＳＩＭ卡）及皮套為贓物，竟仍以新臺幣（下同）二千五百元之價額為使用之目的而加以買受後，其明知並無使用該支行動電話用戶識別卡（ＳＩＭ卡），竟意圖為自己財產上不法之利益，並自當日五時許至十四時許，基於概括犯意，連續在宜蘭縣境內，假冒其為Ｚ000000000號行動電話之合法用戶撥號，先後多次撥打前揭手機以無線方式盜用該行動電話及門號與友人羅金蓮等人，使臺灣大哥大股份有限公司之電話交換機具陷於錯誤，誤認甲○○為該行動電話之合法用戶撥用電話，予以接通提供通話服務，並記帳於宗德慶之帳戶內，致甲○○受有因此享有免費使用行動電話之財產上不法利益，而生損害於持有人宗德慶（使其受有支付上開電話費之損害）及臺灣大哥大股份有限公司電話業務正常發展與管理。

嗣於同年月十七日二十一時，在宜蘭市○○路統一超商前查獲，並扣得行動電話機一具及皮套一個。

二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○未於本院調查及審理時到庭，原審訊據被告固坦承於前揭時、地以二千五百元之價格向綽號「文志」之成年男子購得扣案之行動電話一具及皮套（內含臺灣大哥大股份有限公司門號Ｚ000000000號ＩＣ晶片一片），並於當日下午五時許至十四時許以該手機及門號多次撥打電話與羅金蓮（電話號碼：Ｚ000000000號），惟矢口否認有故買贓物及詐欺得利之犯行，辯稱：該電話及門號係向綽號「文志」之成年男子所購得云云，並不知道前揭物品為贓物，以為是「文志」所有云云。

惟查：

（一）前揭事實業據被害人宗德慶之妻乙○○於原審審理中指述甚詳（見原審八十九年度九月十三日訊問筆錄），Ｚ000000000號行動電話號碼及前揭手機乙只確係宗德慶所申請使用、所有，此有臺灣大哥大份有限公司提供之國內通話費明細表、贓物領據單在卷可稽，另證人羅金蓮亦於原審審理中證述：被告曾以Ｚ000000000號碼撥打與其所有之Ｚ000000000號等語（見原審八十九年九月十三日訊問筆錄），此亦得於通話紀錄表編號三Ｏ七、三一Ｏ至三一五號上察見，且此亦為被告所不否認，是被告有多次未經被害人宗德慶之同意，以前揭失竊手機及門號撥打電話與羅金蓮之事實應足認定。

（二）雖被告辯稱不知手機及門號為贓物，然衡以一般手機及門號使用方法及繳費方式判斷，被告以二千五百元之低於市價之價額買斷手機及門號，且向綽號「文志」之成年男子購買當時亦未約定後續通話費之繳納方式，被告得以無上限通話，則其所購得之手機及門號之經濟價值顯然高於二千五百元，且與一般使用行動電話之習慣不相符，且被告於、偵查中供述及原審審理中均曾表示，知悉綽號「文志」之成年男子經常竊取他人之行動電話（見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八五號偵查卷宗第十九頁反面八十九年六月十八日訊問筆錄、原審九十年二月二日審理筆錄），且被告復於原審審理中供述：「文志」賣與伊時曾表示這門號並沒有登記在其名下等語（見原審九十年二月二日審理筆錄），綜上，以平常一般人使用手機之習慣及被告對於綽號「文志」之不良習性之瞭解，被告於購得前揭手機及門號已有充足之理由得知手機及門號之來源不法，被告所為，至為灼然，被告所為上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪、第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。

又被告固未經被害人宗德慶同意使用其行動電話，使中華電信公司陷於錯誤而提供電信服務致取得財產上不法之利益，然電信法第五十六條第一項規範之客體，應係指以有線、無線或其他電磁方式盜接或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，即該法條處罰目的，乃在避免使用非法器材，維護合法使用者之權益，此觀之同法第六十條，對犯第五十六條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否均應沒收之規定自明，本件被告所使用者既係被害人所失竊之行動電話用戶識別卡（ＳＩＭ卡），揆諸前揭說明，該等電話並非電信法第五十六條規範之客體，其所為核與電信法第五十六條第一項之要件不合，則此部分應係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，公訴意旨認此部分係犯電信法第五十六條第一項之罪，容有未洽，惟其認定之事實與公訴人起訴之事實，其基本事實既屬同一，起訴法條允宜變更。

被告先後多次詐欺得利犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定，應論以一罪，並加重其行。

被告所犯前開二罪，具有方法結果之牽連關係，應從一情節較重之刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪論斷。

查甲○○於民國八十四年間犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑一年七月確定，於八十四年九月二十一日入監執行，至八十五年十月二日縮短刑期假釋出監，於八十五年十二月十四日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。

原審認被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百三十九條第二項、第一項、第三百四十九條第二項、第五十五條、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，及審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、非法盜用他人行動電話，影響電信事業之正常發展，使用時間長短、獲得利益之多寡、對被害人造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。

其認事用法及量刑尚無不合，被告具狀上訴猶執陳詞，否認犯罪，非有理由，應予駁回。

三、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法得不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十九條
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。