臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1070,20010516,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一О七О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
右上訴人因被告常業重利等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四九九號
，中華民國九十年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四三四號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於賭博罪刑部分撤銷。

甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

扣案之麻將牌壹付、賭博帳單貳拾伍張、帳冊貳本、針孔攝影鏡頭壹個、錄影機壹台、螢幕壹台及抽頭金新台幣壹仟柒佰元均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○（原名簡春生）曾於民國（下同）八十二年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑五月，併科罰金一萬二千元，於八十二年九月二十七日執行完畢。

詎仍不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十八年四月間起，提供坐落臺北縣新店市○○路○段二一六號二樓處所，並以其所有之麻將牌為賭具，聚集不特定之賭客在上址賭博財物，其賭博方法為每底新臺幣（下同）三百元，每台一百元，每四圈由甲○○向每位賭客抽取二百元之抽頭金圖利。

嗣甲○○與賭客許欽德、張紹煌、邱王油於八十八年七月五日，在上址賭博之際，被警查獲，並扣得甲○○所有之抽頭金一千七百元、供犯罪所用之麻將牌一付、賭博帳單二十五張、帳冊二本、針孔攝影鏡頭一個、錄影機一台、螢幕一台及賭檯之賭資一萬六千一百元。

二、案經臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判即賭博部分：

一、右揭事實，迭據被告甲○○坦承不諱，並經證人張紹煌、邱王油、許欽德證述無異（見偵查卷宗第五頁、第七頁、第九頁警訊筆錄及原審審判筆錄），復有經警查獲被告所有之抽頭金一千七百元、供犯罪所用之麻將牌一付、賭博帳單二十五張、帳冊二本、針孔攝影鏡頭一個、錄影機一台、螢幕一台及賭檯之賭資一萬六千一百元扣案為憑，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利，供給賭博場所罪及意圖營利，聚眾賭博罪。

被告先後多次意圖營利，提供賭博場所，及先後多次意圖營利，聚眾賭博之犯行，時間均各緊接，方法亦復相同，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之例，論以一罪，並加重其刑。

被告以一行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。

三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決僅認定被告構成意圖營利，供給賭博場所罪，與事實不符，自有違誤。

公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，雖無足取，但查此部原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告有賭博前科，再次觸犯本罪，足以敗壞社會風氣，以及其犯罪動機、方法、目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之麻將牌一付、賭博帳單二十五張、帳冊二本、針孔攝影鏡頭一個、錄影機一台、螢幕一台及抽頭金一千七百元，被告於警訊時自承為其所有，且證人張紹煌、邱王油、許欽德亦證稱係被告所有（見偵查卷宗第五頁背面至第六頁正面、第七頁背面至第八頁正面、第九頁背面），雖被告於本院審理時翻異前詞，改稱針孔攝影鏡頭一個、錄影機一台及螢幕一台係富麗邦企業有限公司所有，並提出富麗邦企業有限公司服務標章註冊申請書、臺北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查核准通知書、法律顧問證書及行政院公平交易委員會簡便行文表各一件為證，但與前開證據不符，且其所提出之各該資料亦不能證明前開扣案之證物係屬富麗邦企業有限公司所有，自難徒憑事後空言率予採信。

是前開證物，既屬被告所有，且其中麻將牌一付、賭博帳單二十五張、針孔攝影鏡頭一個、錄影機一台及螢幕一台，為供犯罪所用之物，抽頭金一千七百元，為因犯罪所得之物，應分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收。

另扣案之賭資一萬六千一百元，非屬違禁物，亦非被告所有，乃不予諭知沒收。

貳、上訴駁回即常業重利部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於概括之犯意，自八十八年四月間起，在上址誘使需款孔急之不特定人，以借款一萬元每日利息四百元，三日為一期之重利，收取與原本顯不相當之重利，因認被告此部分亦涉有常業重利之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例足資參照。

再按約定利率雖超過法定限制，致取得之利息與原本顯不相當，但在立約當時債權人如無乘債務人急迫輕率或無經驗之情形，尚不構成刑法第三百四十四條之重利罪，觀諸司法院院解字第三０二九號解釋亦足供參酌。

三、公訴人認定被告涉有常業重利罪嫌，無非係以被告於警訊已自承有上開重利犯行，並有帳冊二本扣案，為其論據。

四、惟查：本件被告係於前開時地，於賭客賭輸之際，借款與賭客，並收取利息等情，為被告所自承，並經證人邱王油於原審證稱：「（問：有無向簡先生借錢？）有，手氣不好偶爾借錢。」

、「（問：向他借錢是否繼續玩？）是。」

等語（見原審審理筆錄），足認被告借款之對象係賭客，且賭客係為繼續賭博而向被告借款，並無急迫、輕率或無經驗之情形，是以被告既非乘債務人急迫、輕率或無經驗之情形而貸與款項，自與重利罪之要件有別。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有常業重利犯行，揆諸前開說明，自屬不能證明被告犯罪。

五、原審就此部分諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。