臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1137,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一一三七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴緝字第八九號，中華民國九十年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二四六號、第一五二四八號、第二四七九六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。

乙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品安非他命淨重叁佰陸拾捌點貳柒公克，沒收銷燬之。

包裝安非他命所用之包裝紙拾壹張沒收。

事 實

一、緣路涵瀛（綽號「小路」，已於民國八十八年十二月八日死亡）因另案違反毒品危害防制條例案件（業據台灣台北地方法院檢察署為不起訴處分）為警查獲，經警訊問路涵瀛後，據路涵瀛指稱其所施用之第二級毒品安非他命係其與吳宓璇（已經台灣高等法院以八十九年度上更（二）字第四八三號判決以共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑四年確定）聯絡後，經由吳宓璇之管道處所購得，嗣警方於民國（下同）八十七年七月二十一日下午四、五時許，示意並無真正購買意願之路涵瀛撥打0000000000之行動電話號碼與當時正與乙○○、彭曉薇（另案不起訴處分）駕車在苗栗地區遊玩之吳宓璇聯繫，經警授意下佯稱欲以新台幣（下同）三十二萬元購買安非他命半公斤（即五百公克），乙○○自忖其販入半公斤之安非他命僅需二十五萬元之代價，如以三十二萬元之價格出售可自其中獲得七萬元之不法利益，而吳宓璇亦圖其可自該次交易中取得約三萬元之利潤，俾供作為其繳交另經台灣台北地方法院以八十六年易字第三四四號案件判處有期徒刑九月之易科罰金之所需（執行案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度執字第二八○四號），二人即基於販售安非他命予路涵瀛之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○負責對外購買安非他命俾供交易出售用，而吳宓璇則與路涵瀛約定以苗栗市新英里新勝十八鄰十五之一號「萊因河汽車旅館」八二三室作為交易之處所，嗣由乙○○駕車搭載吳宓璇、彭曉薇於同日下午七時許抵達苗栗交流道附近之加油站，將吳、彭二女放置於該加油站後，即與案外人張順慶（未據起訴）聯絡購買安非他命事宜，在此期間，吳宓璇與路涵瀛以行動電話互相聯絡，隨後吳宓璇即帶同彭曉薇二人前往「萊因河汽車旅館」八二三室內等候乙○○及路涵瀛，嗣乙○○駕車至苗栗縣公館鄉某渡假小木屋中向張順慶取得安非他命十一小包（其中十包淨重三六六‧七七公克，另一包淨重一‧五○公克）後，與張順慶二人於同日二十一時三十分許返回上開「萊因河汽車旅館」之房間擬出售予路涵瀛，惟乙○○甫行進入前開旅館之房間內，即為在場守候之警員當場逮獲，並扣得上開安非他命十小包（淨重三六六‧七七公克），乙○○、吳宓璇共同販賣安非他命之犯行終至未遂，而張順慶則乘隙逃逸。

乙○○於將受逮捕之際，乘隙將販入之另一包安非他命（淨重一‧五○公克）放置於吳宓璇之皮包內，惟亦經台灣台北看守所人員於八十七年七月卅日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內，自吳宓璇之皮包中查獲前開安非他命。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於右揭時地因共犯吳宓璇接獲路涵瀛以電話欲以二十二萬元向其購買半公斤安非他命時，受吳宓璇之託代為尋找出售安非他命者，嗣其與張順慶聯繫，經與張順慶約定以二十五萬元向其購買半公斤安非他命，而其於右揭時地向張順慶取得安非他命十一小包，欲供吳宓璇販售予路涵瀛之事實。

惟矢口否認有與吳宓璇共同販賣安非他命之犯行，辯稱伊只是介紹購買安非他命，並沒有從中圖利云云。

經查路涵瀛為警查獲其違反毒品危害防制條例案件，而據路涵瀛指稱其係自吳宓璇購得安非他命，嗣經警指示路涵瀛以行動電話而於右揭時地聯絡吳宓璇，佯稱欲以三十二萬元購買安非他命半公斤之事實，業據證人路涵瀛於警訊時證述在卷，而查吳宓璇接獲路涵瀛欲以三十二萬元購買半公斤之安非他命後，於電話中與路涵瀛欲就交易條件（價金、數量、交易處所）達成合意，為圖販出安非他命，而推由被告乙○○負責對外購買安非他命俾供販售予路涵瀛之事實，亦據同案被告吳宓璇於警訊、偵查中及原審法院審理時坦白承認，而查被告因吳宓璇與路涵瀛於電話中達成買賣安非他命之條件，其受吳宓璇之託負責自外購買安非他命，嗣其以電話向張順慶聯絡購買安非他命，獲得以二十五萬元購買安非他命半公斤之條件後，即於右揭時地自張順慶取得右述安非他命十一小包（其中十包淨重三六六‧七七公克，另一包淨重一‧五０公克），預備持往上開「萊因河汽車旅館」之房間出售予路涵瀛等情，復據被告於警訊、偵查中、原審法院審理時及本院調查、審理時供承不諱在卷，而證人即於上開時地查獲被告乙○○及吳宓璇之警員袁正雄、林恆立分別於原審法院審理時證稱：「根據借提人犯提供之線索，知道他們要去苗栗一家汽車旅館交易，看到被告從外面搭車走下來進入屋內，我們出示證明從他手提袋打開發現安非他命」、「我們告訴人犯（即路涵瀛說如果供出前手可以減輕（其刑），於是（路涵瀛）就約了前手吳宓璇」等語（見原審卷第一二四頁），是被告乙○○及同案被告吳宓璇確因與路涵瀛已經合意安非他命之交易對價後，始自他人處所販入上揭扣案之安非他命，意欲轉售予路涵瀛一節，應堪認定。

至同案被告吳宓璇於八十七年七月三十日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內，經該看守所人員於其皮包中查獲前開安非他命一包（鑑定結果，後詳），係屬被告乙○○等人在「萊茵河汽車旅館」為警查獲之後，由乙○○放置於同案被告吳宓璇之皮包內，為其二人從事本件販賣安非他命之一部份一節，亦據同案被告吳宓璇於偵查中及原審法院審理時供明在卷（見台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五○五號卷第二十頁、台灣台北地方法院八十八年度訴字第三七號刑事卷八十八年三月九日審判筆錄），並有該安非他命一包扣案可參，而查被告於本院審理時坦承於右揭時地自張順慶處取得安非他命十一小包，惟被告乙○○等人於右揭萊茵河汽車旅館為警查獲時，僅被查獲其中安非他命十小包，是同案被告吳宓璇上揭指述被告將安非他命一小包放置於其皮包內乙節，尚非無據。

被告依其與同案被告吳宓璇之約定自前述張順慶之成年男子處所取得為圖販售予路涵瀛，而為警查獲扣案之四包結晶物，及嗣後同案被告吳宓璇為臺灣臺北看守所人員搜穫扣案之結晶物一包，分經原審法院及檢察官送請鑑定結果，確認均係安非他命（各淨重三六六‧七七公克及一‧五０公克）無訛，此分別有法務部調查局第00000000號檢驗通知書正本及第00000000號檢驗通知書影本各一紙附卷可按，是本案中遭查扣之違禁物係第二級毒品，當屬無誤。

茲審酌同案被告吳宓璇於警訊時即坦承本件係伊應允路涵瀛之要求而轉向被告乙○○同謀販入安非他命以資牟利，而本件販賣安非他命之原因，同案被告吳宓璇於警訊及偵查時坦承係：「因為我要籌措前案之易科罰金，所以剛好有這個機會」、「（問：為何要販毒？）因我要籌措易科罰金沒有錢」、「我從中賺取壹兩安非他命之利益」、「我可以從中拿一兩」、「（問：如果一兩可以賣多少錢？）三萬元」等語（見台灣台北地方法院檢察署同前偵查卷第十頁、第三十六頁背面，第三十七頁），而此吳宓璇陳述情節，核與卷內被告吳宓璇之前科資料所示：台灣台北地方法院檢察署執行檢察官通知其於本案發生日期稍後之八十七年七月二十八日到案執行之情事吻合，以及被告乙○○亦於警訊時即明白自承：「吳宓璇通知我有客戶需要五百公克之安非他命‧‧‧吳宓璇負責對外接洽聯絡，言明五百公克需叁拾貳萬元，我取得安非他命之價格五百公克貳拾伍萬元，『牟利差額賺柒萬元』，據吳宓璇‧‧‧稱是因為有案件需要交保金，致而找上我一起取安非他命販賣。」

各情（參同上偵查卷宗第四十一頁），可見被告乙○○與同案被告吳宓璇意圖販售安非他命予路涵瀛，而自他人處購入安非他命之舉止，確係事前即基於營利之意圖無疑。

而查被告乙○○明知同案被告吳宓璇已與路涵瀛就安非他命交易條件達成合意，其猶分工負責購入安非他命以供轉售予路涵瀛，嗣被告乙○○自張順慶處取得安非他命持至上揭「萊因河汽車旅館」擬出售予路涵瀛，則被告乙○○顯已參與本件販售安非他命予路涵瀛之構成要件行為甚明。

惟查，本件路涵瀛本無購買安非他命之真意，係在警員授意下，意欲協助逮捕販售安非他命者，始向吳宓璇佯稱欲購買安非他命，而吳宓璇既與被告乙○○因受騙而起販賣第二級毒品安非他命之決議，且由同案被告吳宓璇與路涵瀛就交易對價成立虛偽合意後，由被告乙○○依約攜帶其等為供販賣而販入之安非他命前往約定之交易場所，顯然被告乙○○等人著手實施販賣安非他命之行為，係出於陷害性教唆所致。

而查路涵瀛佯稱欲購買之安非他命數量為五百公克，而被告所覓得數量僅十一小包（共淨重三六八‧二七公克），足徵扣案之安非他命僅為專供路涵瀛一人所需，並無販賣予其他不特定人應可確信。

本件在警察安排下所謂買賣安非他命，並無真實之要約，只有被陷害者之承諾，在客觀上絕無可能完成交易，是被告之行為尚屬未遂階段，而被告所辯並無與吳宓璇共同販賣安非他命以矣利之犯行云云，要係圖卸刑責之詞，不足採信。

二、按刑法上所謂販賣行為，依一般通說固不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成既遂犯。

然所謂之販賣觀念上應係指真正之販賣。

經核本件被告乙○○因被騙而生販賣第二級毒品之決意，因要約者乃基於警員之授意，此部分已詳述如前，即所謂「陷害教唆」。

本案被告乃因同案被告吳宓璇自路涵瀛處得知路涵瀛欲購買安非他命五百公克，始決意販入安非他命供應路涵瀛，惟路涵瀛係受警員之命而佯稱欲購買安非他命，被告乙○○與同案被告吳宓璇起意販毒，既已生販賣毒品之犯意，且由被告乙○○持安非他命（三六八．二七公克）前往約定地點尚未交易即為警逮捕，其違法行為固有可罰性，然尚不能與上述既遂犯之情形等量齊觀，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪，被告乙○○與吳宓璇彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，至被告非法持有第二級毒品之低度行為應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴人認被告非法持有第二級毒品與其所犯上開之罪間具有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云，尚有未洽。

而被告犯行尚屬未遂階段，依既遂犯之刑減輕之。

至公訴人認被告曾犯違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經法院判處有期徒刑確定，其最近一次受刑之執行，甫於八十七年六月十八日執行有期徒刑完畢，被告再犯本件之罪，應構成累犯，然依卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表上所載被告前科判決及執行情形，被告前曾犯槍砲彈藥刀械管制條例案件、藥物藥商管理條例案件等罪，經分別被判處有期徒刑確定，並定其應執行之刑，其間復經減刑而更定其刑，經原審法院與台灣台北監獄以電話連繫結果，確認被告目前執行台灣台北地方法院檢察署八十年度執減更字第四三０二號槍砲彈藥刀械管制條例案件殘刑，截至目前為止，尚無已執行完畢之刑期，此有電話記錄可稽，是公訴人認被告為累犯云云，容有誤會。

原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，必查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬之，經查本件查扣之安非他命十一小包，經送檢驗結果共淨重三六八‧二七公克，而此顯僅係指安非他命之實際重量而言，不包括供包裝安非他命之包裝紙重量，而查此包裝物並非不得與安非他命分離，茲此包裝紙並非屬查獲之毒品，亦非專供製造或施用毒品之器具，應僅屬毒品危害防制條例第十九條第一項之供犯罪所用之物，原審併就此包裝安非他命所用之包裝紙，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以沒收銷燬之，顯於法不合，自有未洽。

是被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所致生之損害、尚未獲取利益及犯罪後已有悔意等一切情狀，並參酌共犯吳宓璇所量處之刑，量處有期徒刑四年，扣案之第二級毒品安非他命淨重三六八‧二七公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝安非他命之包裝紙十一張，係供犯罪所用之物，依該條例第十九條第一項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九 十 年 五 月 三 十 一 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 秀 雲
中 華 民 國 九 十 年 六 月 四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。