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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一一七四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一二一二號，中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第八三一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國八十九年三月一日十八時許，在台北縣中和市○○路五四五巷一弄四號六樓，以新台幣（下同）五千元之價販賣第二級毒品安非他命一包（淨重一．七公克）予丙○○。
嗣於八十九年三月一日二十二時許，在上址為警持搜索票當場查獲，扣得丙○○所有之上開安非他命淨重一．七公克、吸食器具及酒精燈等物，並在同址查獲乙○○所有之安非他命淨重十一．一公克、吸食器一組、分裝袋六十一個、安非他命殘渣瓶一個、塑膠杓管一支等物。
因認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；
又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品犯行，無非係以被告已在警訊時自白，核與證人丙○○在警訊時證述之情節相符，又彼二人嗣後偵查中翻異前詞，前後反覆出入，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信，認在警訊時之初供為真，並有扣得之安非他命、吸食器及分裝袋等物為證等資為論據。
四、惟查：訊據被告乙○○堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：扣案安非他命十一包係伊所有，分裝後便於攜帶，藏放以為吸食之用，既未販賣予證人丙○○，亦無幫其購買；
且警訊中之供述，因安非他命藥性發作，疲累不堪而不知所云等語置辯
五、經查：
（一）、被告於警訊中供稱：「我購買安非他命之金錢是我與丙○○出資（新台幣）五千元共一萬元，由我出面向『尖哥』購買，購買約十四公克，我把安非他命再分裝成小包裝後，再分配給丙○○一小包（約淨重一點七公克），其餘十餘公克留著我自己吸食。
我沒有販賣安非他命給他人圖利。
我是想減量給他，占他安非他命之便宜，所以未按照他購買新台幣五千元之代價等量分給他安非他命。」
等情（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第四七九六號偵查卷第五頁筆錄），證人丙○○則於警訊中證稱：「我是以（新台幣）五千元整請我朋友乙○○幫忙購買的，就我所知，乙○○是向堅（尖）哥男子購買的。
八十九年三月一日下午十七時許交付（新台幣）五千元給乙○○請他幫我購買。
乙○○是在八十九年三月一日下午十八時許在我住處將安非他命毒品交付給我，也就是警方在冰箱所查獲之安非他命毒品一小包，我沒有和乙○○一同去購買安非他命毒品」等語（見前開偵查卷第七頁反面及第八頁正面筆錄），二人所言集資代購情節互核大致符合，佐以被告與丙○○賃屋同居一節乃被告所坦認，彼此合資共購，衡情並非事理所無。
且二人均未論及被告乙○○在何時地以何價格數量出售、如何基於營利之意圖而販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○等節，參諸二人嗣後於偵查中所言並未提及販賣之情，且證人丙○○於本院調查時，經傳喚無著，於原審調查中亦經傳拘無著，且無在監在押，致無從進一步查證，自難僅以警訊中之供證內容遽為認定被告販賣犯行之根據。
（二）、另被告固於警訊中自承與證人丙○○集資，由被告出面購買安非他命減量分配一事，惟按毒品之「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的，客觀上又有販入或販出或二者兼而有之行為為其構成要件（參照最高法院六十七年台上第二五○○號判例、最高法院八十三年台上第五四九五號判決），若行為人主觀上無此營利之意思，尚與「販賣」之構成要件有間，難逕繩以販賣之罪；
被告係受託集資代購，是否具有販賣之意圖，已生懷疑，俱如前述；
加之，被告購入當時乃二人所共有，縱被告將丙○○委託代買之安非他命，未依所出金額比例分配，亦無非係被告購得安非他命後侵占其所持有丙○○應有部分之行止，尚難認屬販入販出行為，要不足推斷被告有何牟利之處。
（三）、綜上所述，本件被告乙○○僅係與證人丙○○二人集資，由被告出面向第三人「尖哥」購買毒品，並無從中獲取利益，難認被告有何意圖營利之販賣行為，尚與毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品（原審判決誤載為毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品）之構成要件有間，此外復查無其他積極證據足認被告有公訴人指摘之犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
至被告所犯是否構成幫助施用毒品罪，因販賣行為之社會基本事實為「交付行為」，而施用毒品之社會基本事實為「施用行為」，二者大相逕庭，顯不相同，是本院認尚不得於公訴人起訴被告販賣毒品之際變更起訴法條，就未經起訴之幫助施用毒品部分逕為審判，應退回檢察官另行偵處。
至扣案被告所有之安非他命十一包（淨重十一．一公克）、吸食器一組、分裝袋六十一個、安非他命殘渣瓶一個、塑膠杓管一支等物，因被告既經諭知無罪，自應另由移案機關另行處理，證人丙○○所有安非他命淨重一．七公克、吸食器具及酒精燈等物，則與本案並無關連，茲不另為沒收之諭知，均附此敘明。
六、原審因為被告無罪之判決，洵無不當，公訴人上訴意旨略以：（一）、被告乙○○販賣毒品之事實，業據其本人與證人丙○○在警訊時供述明確，且互核相符，被告乙○○並坦承丙○○交付五千元後，伊再出五千元，共計一萬元，由伊向綽號「尖哥」者購買第二級毒品安非他命十四公克。
經伊分裝後，再將其中一小包僅一．七公克給丙○○，其餘十餘公克留供己用等語，依此交易情況觀之，顯非單純之合資共購，被告乙○○雖非因此取得販賣毒品後之價金，但實有從毒品轉手販賣之過程中牟取不法利益（若合資購買，證人丙○○應得半數之七公克安非他命，乙○○僅給付一．七公克，其餘五．三公克即被告乙○○為本件販賣毒品行為之所得利益），怎可謂無營利意圖？縱本件販賣之數量非鉅，然已構成販賣毒品之行為，不容輕縱。
（二）被告乙○○於八十九年三月一日十七時收取證人丙○○交付之購買毒品款項五千元，被告乙○○前去「尖哥」處購買後，隨即於當日十八時許在證人丙○○住處交付毒品一．七公克予證人丙○○，其意明顯為販賣，僅此種交易方式係先收款再交貨而已。
況證人丙○○並未於付款之初即知自己應有多少數量之毒品，而係全憑被告乙○○給付；
否則證人丙○○必於取貨之時即知數量短少並有異議，然證人丙○○對其以五千元購買毒品一．七公克一節，綜觀全卷，從未有何不滿之意見；
又若證人丙○○明知數量短少卻無異議，即係其默許被告乙○○有其應得利潤，故不予計較，又怎能謂係侵占？是本件犯罪事實，實係被告乙○○因轉手販賣毒品並獲有五．三公克毒品之利益，甚為顯然，豈能如原審謂被告所得不法利益非販賣而來，而係侵占所得？顯與經驗法則不符。
（三）被告乙○○為掩飾犯行，事後又翻異前詞，偵查中竟謂安非他命係曾清雲的云云，與警訊初供時之說詞大相逕庭，堪認所辯狡卸不實，不足採信。
其犯後毫無悔意，尤應重判。
原審以其販賣毒品犯行為無罪之諭知，顯非妥適云云，固非無見，惟查被告無營利之意圖且無販賣之事實已如前述，縱其供詞反覆，然亦無從證明渠有販賣毒品之行為，被告之犯罪尚屬不能證明，公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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