臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1197,20010530,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一一九七號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一二二六號，中華民國八十九年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０００三五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。

扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、丁○○於民國八十八年九月中旬某日，在台北縣三重市某處，以不詳價格向不詳之成年人購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造金屬玩具手槍一把後，旋於同年九月某日，未經許可，在桃園縣觀音鄉○村路○段八七號住處，將原塑膠槍管拆解再更換業已鑽洞之土造金屬槍管（起訴書誤繕為以砂輪機研磨並鑽洞），製造可擊發金屬子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號製造完成後，曾試射兩發子彈），嗣丁○○唯恐遭警查獲，乃於同年十二月底某日，在新路村上址將前開具有殺傷力之改造手槍交予丙○○予以寄藏，丙○○竟基於寄藏之犯意，未經許可，將前開具有殺傷力之改造玩具手槍一把，藏匿在新路村土地公廟附近之樹叢，並曾以電話向桃園縣警察局大園分局草漯派出所警員甲○○告知前開藏槍地點（丙○○已經原審判處罪刑確定），惟甲○○警員隻身前往並未查獲槍枝，嗣桃園縣警察局桃園分局乙○○小隊長亦因自線民檢舉知丁○○擁有槍枝，經借提訊問丁○○供出業將槍枝已交丙○○寄藏，但不知藏放地點、再至台灣新竹戒治所借提丙○○，經丙○○引導乙○○小隊長至前開土地公廟附近樹叢內，取出前開具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。

二、案經檢察官提起公訴。

理 由

一、認定被告犯罪之證據及理由

（一）被告丁○○警訊及原審之自白。

（二）證人丙○○於警訊、偵查及原審均證稱被告丁○○曾交付扣案之槍枝寄藏，嗣帶領警察人員在觀音鄉新路村土地公廟附近樹叢取出槍械。

（三）證人乙○○證稱被告供出槍枝流向，再借提證人丙○○起出扣案槍械之事實。

（四）查扣之手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造四五手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局八十九年七月三日刑鑑字第八二六八０號鑑驗通知書一紙附卷可參。

（五）被告之自白，核與證人之證言及鑑定均相符合。

二、對於被告辯解本院之判斷

（一）被告於原審雖辯稱係向台北縣三重市○○街一七六號「華成防身器材興業有限公司」購買槍枝，然原審經指揮桃園縣警察局桃園分局乙○○小隊長前往查證，並未發現任何不法事證，有搜索票、搜索扣押筆錄及華成公司執照影本可證，被告此部分自白供述槍枝來源與事實不符。

（二）本院公設辯護人辯護意旨雖稱被告僅將該槍換鐵製槍管並無使用砂輪機研磨其行為，認並無成立製造罪。

惟查，被告於原審已供稱將原塑膠槍管換下，改裝上已鑽通槍管之土製槍管，完成後曾試射兩發金屬子彈等語，顯將原塑膠槍管未具擊發金屬子彈性能之玩具手槍，改裝製造成為可擊發金屬子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍，其犯行至為明確。

三、論罪科刑之理由

（一）查被告丁○○以更換槍管方式，製造前開具有殺傷力之改造玩具手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

其未經許可持有槍枝之低度行為，為其製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告丁○○向警方據實供述將槍枝移轉予被告丙○○寄藏之事實，並經警循線查獲該槍枝去向等情，業據證人乙○○小隊長於本院訊問時證述屬實，則被告丁○○於偵查中自白槍枝去向，因而查獲之事實，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕其刑。

四、撤銷原判決之理由原審論罪科刑固非無見，惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，未經許可製造販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬以下罰金。

本件被告雖據實供述其槍砲之去向，符合同法第十八條第一項之減輕其刑之規定，但刑法第六十六條前段規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

本案被告所犯之罪徒刑部分最低本刑為有期徒刑伍年，如減輕其刑二分之一，應論處有期徒刑二年六月為適法，原審判決竟論處被告丁○○有期徒刑二年二月，適用法律不當，自應由本院將原審判決關於被告丁○○部分撤銷改判。

五、爰審酌被告丁○○製造槍枝，尚未持以危害社會治安，且事後又供述槍枝去向而查獲，杜絕槍枝危害之可能性，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所科處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

末按，槍砲彈藥刀械管制條第十九條第一項規定，對於犯該條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後赦免後，令入勞動場所工作，其期間為三年，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，不符合憲法第二十三條所定之比例原則，業經大法官會議以釋字第四七一號解釋宣告違憲而無效。

基此，個案中是否須宣告強制工作，自應基於比例原則，詳為審酌細查行為人經由其犯行所彰顯之惡性、將來對社會危害可能性及社會防衛之必要性等各項因素為斷。

查被告丁○○製造前開改造手槍，均係以玩具手槍改造而成，究其威力殆難與制式槍枝相互比擬，其於據實供述槍枝去向，而經警循線查獲，且未隨身攜行備用，橫行四處，更無證據可證明其曾或擬利用持有之槍枝進而從事其他具有積極侵害不特定人生命、身體、自由、財產法益等危及社會治安之行為，是其犯行對社會之侵害猶僅止於隱而未顯之消極狀態，並迭於本案警、偵訊及審理時均坦承犯行，未曾匿飾隱瞞，本院認被告丁○○前開製造槍枝之犯行，尚無預防矯治其社會危險性之必要性，爰不依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作。

六、扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

七、被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

八、適用法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官王安民到庭執行職務。

中 華 民 國 九 十 年 五 月 三 十 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游 桂 蔥
中 華 民 國 九 十 年 五 月 三 十 一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。