臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1226,20010523,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一二二六號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選 任 郭蕙蘭
辯 護 人 王麗仁
上 訴 人 戊○○
即 被 告
右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度上訴字第一二二六號，中華民國九十年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○、戊○○部分均撤銷。

丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑柒月。

戊○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑捌月。

事 實

一、緣有不詳成年人士於民國（下同）八十八年十二月二十九日前某日，自大陸地區私運經行政院公告管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱（每箱五百包）、豬腳筋九十八箱共重二千六百四十六公斤及香菇一一五箱共重一千五百八十七公斤至臺灣，置於台北縣貢寮鄉○里村○○街二十二號旁空地貨櫃內（貨櫃編號ＵＦＣＵ0000000號），擬於八十八年十二月二十九日深夜至三十日凌晨，以貨車運送至他地。

丙○○及戊○○、乙○○與前開不詳成年人士基於共同運送走私物品犯意聯絡，由丙○○聯繫乙○○、戊○○二人共同租貨車運送，丙○○與乙○○二人於八十八年十二月二十九日中午十二時五十分許，與乙○○（業經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定），共同至台北市○○○路○段一三號一樓吉歷汽車商行，先由乙○○以其一人名義要求租二部貨車，因不符租車公司規定，丙○○遂以其名意簽約租借，惟僅留存身分證影本，並稱補送駕照影本，乙○○在租車借用汽車切結書上填載登記為丙○○所有之行動電話號碼000000000號，丙○○則在租車借用汽車切結書上填載登記為丙○○所有之行動電話號碼0000000000號與000000000號，以兩人名義分別租得ＤＨ－五三七○號、ＤＨ－八七四八號兩部廂型貨車。

戊○○亦於八十八年十二月二十九日中午十二時許，至台北市○○路○段二八九之二號一樓吉利汽車商行租得一部Ｖ三－七一二○號同型式廂型貨車，在租車借用汽車切結書上填載登記為戊○○所有之行動電話號碼0000000000號。

上開三部廂型貨車，由乙○○、丙○○及戊○○租妥後，駛至台北縣貢寮鄉○○村○○街二十二號旁空地，於八十八年十二月三十日一時三十分許，上開走私物品經分別搬裝在上述三部貨車及另一部不詳姓名人所有業經註銷車籍之ＡＹ－二四六七號貨車上尚未駛離現場時為警查獲，惟在場人均逸去，並扣得前開所示未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱（每箱五百包）、豬腳筋九十八箱共重二千六百四十六公斤及香菇一一五箱共重一千五百八十七公斤，完稅價為新台幣（下同）二百五十四萬八千六百二十元（洋菸部分之完稅價格為九十四萬四千三百元）。

二、案經內政部警政署水上警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承商請乙○○一同於八十八年十二月二十九日，至台北市○○○路○段一三號一樓吉歷汽車商行，分別租得ＤＨ－五三七○號、ＤＨ－八七四八號兩部廂型貨車之情。

上訴人即被告戊○○亦坦承於八十八年十二月二十九日，至台北市○○路○段二八九之二號一樓吉利汽車商行洽租一部Ｖ三－七一二○號廂型貨車之情，惟被告丙○○先後辯稱略以：「是受一名綽號『勇仔』之人所指使，不知是要載走私物品」云云，至其辯護意旨則略以：「㈠、原審判決不僅查無其他必要證據，即逕將共同被告間之自白採為裁判基礎，況共同被告之供述內容亦非逐字逐句所引，如何推論出被告『確有』與集團犯意聯絡，均乏理由論述。

㈡、丙○○僅臨時受僱將放置於台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）之私貨，轉運至目的地，報酬為五千元，姑不論裝載整箱私貨者均係該走私集團成員，與被告等人無涉，且『勇仔』與『陳先生』等人進行貨櫃之裝載時，尚且特意支開被告，並要求被告離去等候通知，上揭事實均為原審所是認，原審謂此已達「運送行為之完成」，似殊嫌率斷，尤其原審既認定被告租車後即離去等候，由走私集團派員將車趨至裝載處裝載私貨，待裝載完成後，再由走私集團派員運至轉運處，則被告均未參與構成要件之實行即遭緝獲，則何著手可言？且被告僅止於幫助租車之犯行，於著手轉運前即遭查獲，又與其他集團成員無共同正犯關係，不能令其承擔著手運送之刑責。

㈢、被告丙○○與走私集團成員未曾謀面，且不知私貨之來源、貨主和目的地，僅係單純奉命行事，自然有所聯繫，故不能憑通聯紀錄認為被告丙○○和走私集團成員有犯意聯絡，且私貨價值高達二百五十四萬八千六百二十元，豈有僅收區區五千元之理，又被告係將0000000000支行動電話交給勇仔使用，自己使用0000000000之電話，且這兩支電話間互有通聯紀錄，可見應有一名『勇仔』之人存在」云云。

被告戊○○則辯稱：「並不認識丙○○及勇仔，也沒有在十二月二十九日晚上到澳底廟前，是因在釣魚時認識一位自稱為水產食品加工老闆的陳先生，說有載送魚貨之工作要給我做，我就去吉利汽車商行租車，租到後直接到澳底漁港，到時已經有兩台車，貨快卸完了，陳先生就說等另一艘船回來再裝我那部車的貨，等到下午五點，因為我和弟弟約吃火鍋，陳先生叫我將車鑰匙留下回去等消息，我怕我載不到貨會賠錢，所以才將鑰匙留下給他，自己坐公路局的車回去」云云。

二、惟查：

㈠、內政部警政署水上警察局於八十八年十二月三十日一時三十分許，在台北縣貢寮鄉○○村○○街（地址見偵查卷第七六頁）二十二號旁空地，查獲貨櫃（貨櫃編號ＵＦＣＵ0000000號）及三部貨車與另一部不詳姓名人所有業經註銷車籍之ＡＹ－二四六七號貨車，並在前開車上分別扣得前開所示未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱（每箱五百包）、豬腳筋九十八箱共重二千六百四十六公斤及香菇一一五箱共重一千五百八十七公斤，惟在場人均趁機逃逸等情，業據證人即承辦警員吳晉恆陳述明確，並有查獲相片二十張在卷可查（一一四七號偵查卷第七二頁至第八二頁），是雖因警未當場查獲犯罪者，而無直接證據證明被告丙○○、戊○○與共同被告乙○○於警查獲時是否在場，但依被告丙○○之上訴狀所載：「丙○○僅臨時受僱將放置於台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）之私貨，轉運至目的地，報酬為五千元」等詞（本院卷第十七頁），應堪認被告丙○○確將貨車開至查獲地。

㈡、警方於八十八年十二月三十日依三部貨車車號查得登記車行負責人丁○○、己○○（偵字第三三０一號卷第三二至三四頁，車籍作業系統—查詢認可資料畫面三紙），據其二人分別陳稱，丙○○與乙○○二人於八十八年十二月二十九日中午十二時五十分許，與乙○○共同至台北市○○○路○段一三號一樓吉歷汽車商行，先由乙○○以其一人名義要求租二部貨車，因不符租車公司規定，丙○○遂以其名意簽約租借，惟僅留存身分證影本，並稱補送駕照影本，乙○○在租車借用汽車切結書上之填載登記為丙○○所有之行動電話號碼000000000號，丙○○則在租車借用汽車切結書上之填載登記為丙○○所有之行動電話號碼0000000000號與000000000號後（以上業據證人丁○○陳明，見三三０一號偵查卷第三至四頁、第八至十頁借用汽車切結書），以兩人名義分別租得ＤＨ－五三七○號、ＤＨ－八七四八號兩部廂型貨車。

而戊○○則於八十八年十二月二十九日中午十二時許，至台北市○○路○段二八九之二號一樓吉利汽車商行租得一部Ｖ三－七一二○號同型式廂型貨車，在租車借用汽車切結書上之填載登記為戊○○所有之行動電話號碼0000000000號（以上見己○○所陳，同上偵查卷第十一頁反面、第十二頁）。

按此二人與被告並無利害關係，所陳復與卷附租車借用汽車切結書、乙○○及丙○○身分證、駕照影本等證物相符，自堪信採。

㈢、八十九年一月十三日上午，乙○○於警訊時，先則坦承租車，略稱：「綽號阿明者囑其租三部車，所以找來丙○○與另人租車，三人將車開到桃園縣濱海公路，再由阿明與另一人與其本人開車至澳底廟前（在臺北縣貢寮鄉），嗣又來另一人與阿明及前者三人將三車開走，次日凌晨阿明坐計程車前來告知走私遭查獲，予其二千元回家，阿明告知租車載漁獲，未言明要走私，不知阿明姓名資料，都是阿明打電話聯絡」等語（同上偵查卷第十三至十四頁），但嗣即要求重寫警訊筆錄（同上偵查卷第十五頁反面），並改詞略稱：「係丙○○囑借其駕照前去租車載走私洋菸，於租車完後丙○○於其一千元坐車回家，不知何人駕駛，載運何物亦不知，只知要載走私洋菸，並於筆錄中指認是日下午到場應訊之丙○○」（見同上卷第十六至第十八頁），由以上乙○○所陳可知，乙○○更易之詞為丙○○囑其租車，而非在前陳述之阿明其人，且其僅於租車後嗣即離去等情，則其所陳顯由參與之共犯更易為僅係幫忙租車而未開車之幫助犯，前後所陳歧異，則是否確有阿明其人，已堪置疑。

再依證人即車行負責人丁○○所陳，前來租車者顯僅乙○○與丙○○二人，是已可確認並無阿明其人。

至於乙○○更易其詞改稱僅租車，不知何人駕駛等語，其所陳與前開丁○○所證租車狀態（並無第三人出現，僅乙○○與丙○○出面租車）不符，是乙○○應確與丙○○二人將所租得二部貨車自租車處開走甚明，而被告丙○○與乙○○均住桃園縣大園鄉，又案發地則為台北縣貢寮鄉○○村○○街（地址見偵查卷第七六頁）二十二號旁空地，另租車地為台北市○○○路（三三一０號偵查卷第六頁營利登記證），則乙○○先稱將車開回桃園縣，再開至臺北縣貢寮鄉廟前，繼而改稱不知何人駕駛車等語，前者所陳與上揭三地之地理位置相悖（由北往南為查獲地、租車地、乙○○住處），依乙○○在前所稱，顯無目地先南下後，再北上貢寮，則所陳亦與常理不合，且其稱租三部車之情況，復與僅與丙○○各租一部貨車之事證不符，衡之其嗣而改稱僅代租車即離去之詞，足見其避重就輕之情。

而被告丙○○已於上訴狀清楚載明：「丙○○僅臨時受僱將放置於台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）之私貨，轉運至目的地，報酬為五千元」等語（本院卷第十七頁），乙○○於警初訊即主動明確稱將車開至澳底廟前，該處又在查獲地附近，此部分因係其主動陳述，而非警訊將此「澳底廟前」列入問句（三三０一號偵查卷第十五頁第三行），是乙○○就此部分所陳往北開至澳底，應屬真實（至於稱僅開至廟前部分不實，理由下述），再依該澳底廟前與查獲地同為貢寮鄉之情況，以及前開其與丙○○二人同時租車，並坦承曾為丙○○數次租車載走私洋菸等情判斷，乙○○既知悉此次租車目的，是並無必要再費心由被告丙○○另囑不明無從查證人士開車，由此亦可確認乙○○確與丙○○各開一部車至貢寮鄉貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）而非僅至澳底廟前而已。

至於被告丙○○雖稱僅將車開至澳底廟前，另被告戊○○僅坦稱將車開至澳底漁港，又共同被告乙○○僅於警初訊稱將車開至澳底廟前，但查，依證據可認定者為被告戊○○與共同被告乙○○二人均係依被告丙○○之請而於同日十二時許租得同型貨車（見卷附相片），是已無必要再轉由其等所辯之不詳人士接手開車，況被告丙○○於其本人蓋章之上訴狀已清楚載稱：「丙○○僅臨時受僱將放置於台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）之私貨，轉運至目的地，報酬為五千元，姑不論裝載整箱私貨者均係該走私集團成員，與被告等人無涉，且『勇仔』與『陳先生』等人進行」等其情（本院卷第十七頁），足證被告丙○○確將租得之貨車開至台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地），而非其一再辯稱之澳底廟前，則應其之請之被告戊○○、乙○○二人，亦應確將貨車於是日中午時分租妥後，由其等三人各開一部至台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地），並非其等所辯之開至澳底廟前或澳底漁港或由勇仔、陳先生或不知名者，再費周章於澳底廟前開走貨車，則被告戊○○與共同被告乙○○既與被告丙○○均將車開至台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地），其等即足以見及本件走私貨品，而明知係運送走私物品，是應均有共同犯意聯絡與行為分擔而屬共同正犯甚明。

㈣、被告丙○○於警初訊雖坦稱租車，但卻反稱係乙○○託其承租（同上偵查卷第十九頁），而證人丁○○業陳明乙○○欲租二車，因不合規定，丙○○始出面，雖留下身分證影本，但卻未留駕照，則丙○○欲由乙○○出面，其則隱於幕後之情，依此已可見。

再乙○○在租車借用汽車切結書上填載登記為丙○○所有之行動電話號碼000000000號，丙○○則在租車借用汽車切結書上填載登記為丙○○所有之行動電話號碼0000000000號與000000000號（以上業據證人丁○○陳明，見三三０一號偵查卷第三至四頁、第八至十頁借用汽車切結書），則如所租二車均為乙○○所用，何需均填丙○○之行動電話，且其與乙○○均一致陳明乙○○為丙○○之員工，則衡情何有老闆為員工租車之理，足見需租車使用者為丙○○而乙○○。

況被告丙○○亦坦稱係其主動聯繫戊○○租得另外一貨車。

而被告丙○○於警初訊，跟本未陳稱另有第三人，卻於訊問中更易其詞（同上卷第頁十頁反面），改稱係不明人士勇仔囑其租三部貨車，租完車拿一千元讓乙○○坐車回家，勇仔再到車行與其二人各開一貨車到澳底廟前等詞，則依其更易之詞，可見無法查證之勇仔，成為其所稱之犯罪者，另乙○○則未開車至澳底，係由勇仔與其開車至澳底等語，則其所改稱之詞，除與證人丁○○所述租車狀態不符外，衡之本件私貨完稅價為二百五十四萬八千六百二十元，，何得由無法查證之勇仔與交由其於裝妥後運送至所稱之林口交流道，是其所稱亦不合常理，應無所謂勇仔其人甚明（理由詳如下述）。

㈤、被告丙○○於本院調查對運送走私物品犯行陳明：「無意見，對的」（本院卷第五二頁），而共同被告乙○○於警訊及偵查亦稱：「丙○○在八十八年十一月、十二月左右，向我表示要借我的駕照去租廂型車，用以載運走私的洋菸，我就以我的駕照去租廂型車供丙○○載運私貨之用，沒有代價，只是平常會拿零用錢給我花用。

我前後共租了四、五次廂型車供他載運走私貨物」（偵字第三三０一號卷第十六頁背面）、「我均是向吉歷汽車商行所租得，車行完全不知情。

我租四、五次均是交由丙○○引以為走私行為之用」（偵字第三三０一號卷第十七頁）、「（當場指認被告丙○○之相片）我於八十九年元月十三日下午四時五十分當場指認之人，確是我所說的丙○○本人無誤，是他叫我去租廂型車供他從事走私無誤」（偵卷第三三０一號第十八頁）等語在卷，始終均供稱曾受被告丙○○告知租用廂型車之目的係要載運走私貨物，並稱與被告丙○○是「以前的主僱關係，沒有仇恨」（偵字第三三０一號卷第十六頁背面）。

而扣案之走私貨物中確有七星牌洋菸一百三十三箱（每箱五百包），足徵共同案被告乙○○所供稱：「丙○○告訴我廂型車是要載運走私洋菸」等語係屬真實，則乙○○應知租車供載運走私物品，其既將租得之車開至查獲地，是顯非僅幫助租車之幫助犯而屬共同正犯甚明，另被告丙○○於偵查及原審中辯稱不知要載運者為走私物品云云，亦不足採。

㈥、被告戊○○雖以前詞置辯，惟查，被告戊○○自陳：「我只認識陳先生約三個月，是在基隆市八斗子油庫防波堤釣魚認識的，我不知道真實姓名，沒有留聯絡方式給我，和陳先生沒有仇恨」（偵字第三三０一號卷第二四頁背面），則被告戊○○如與「陳先生」僅在海邊釣魚時結識，卻於未留陳先生聯絡資料下，即應允為其載運漁貨，甚且將其租得貨車輕易交予陳先生，自行返家，而不擔憂陳先生嗣後將車開走拒不返還，則其所陳顯與常理有悖。

被告戊○○雖辯係因「我向陳先生說我有事要先回去，等貨到打電話到我家馬上可以趕過來，陳先生叫我把鎖匙留下，方便裝貨，因我信任他，且現場很多車載貨，我怕我載不到魚貨會賠錢，才留車鎖給他，用以裝載魚貨所需」（偵字第三三０一號卷第二七頁）、「陳先生告訴我一天跑兩趟，是下午四點多及上午六點多，我想可能要等到明天七點多，所以就先回家了」等語（偵字第一一四七號卷第二五頁背面）。

然查，依被告戊○○另供稱：「我回家休息，直到第二天早上七點多，陳先生打電話到我家約我在立德路口拿兩千四百元給我，說車再多租一天，我立即到車行辦理續租」等語（偵字第三三０一號卷第二四頁），其應再至車行租車，但被告戊○○實未至車行辦理續租，業據吉利汽車商行負責人己○○庭證稱在卷（本院卷第五五頁），是其所陳已不可採。

且被告戊○○願將租用車輛留下之目的如係為載送貨物以賺取運費，則其接到陳先生電話時，何以未依原訂計畫去載運貨物，而係去辦理續租將該車繼續提供予陳先生使用，且租車費用係由被告戊○○預付，而陳先生僅交付二千四百元，亦僅供支付被告戊○○預付之租車費用，則被告戊○○在無貨可載情形下，何以願自行負擔租車費用再為陳先生續租一日，則被告戊○○前後所陳，顯有矛盾，其所辯係應陳先生要求載運魚貨情節等情，顯非實在。

而被告丙○○於警訊稱其找戊○○租另一車，並開至澳底廟前，且其等二人在此之前即有電話通訊紀錄（卷附通訊紀錄），足見其在此之前已與戊○○認識，而被告戊○○卻於警訊中稱係幫一位無法查證的陳先生載漁獲而租車，則所稱已因該不知名無法查證的陳先生，而值存疑，其另於本院審理時更稱不認識丙○○，而與前開事證不合，依此亦可知，被告戊○○稱之陳先生並無其人，其應係應被告丙○○之請，租車後開車前往澳底查獲地，而非所稱之澳底漁港，且並無其所稱陳先生其人存在。

㈦、被告丙○○雖於偵查辯稱：「0000000000號之行動電話非屬其所有，不知為何會登記在其名下」云云（偵字第一一四七號卷第九九頁背面），又於本院審理辯稱：「電話都是他（指勇仔）在用，他在幫我繳電話費」云云（本院卷第第九五頁），惟查，該0000000000號行動電話門號與0000000000號行動電話門號均係被告丙○○作為向吉利汽車商行租用廂型車之聯絡電話（借用汽車切結書，偵字第三三０一號卷第十頁），且係登記為被告丙○○所有，有臺灣大哥大股份有限公司函後附之使用者資料可稽（偵字第一一四七號卷第四四頁）。

而被告丙○○於檢察官初訊時亦坦承：「（租車單上的電話是誰的？）都是我的電話，四八０一七七是易付卡，八四七一０八是我的」（偵字第一一四七號卷第二十頁），於本院調查亦供稱：「切結書0000000000及0000000000這二支行動電話是何人在用的？）我持有的」（本院卷第五四頁），並經證人乙○○證稱在卷（偵字第一一四七號卷第二一頁）。

又依通聯紀錄資料所示，該支電話於八十八年十二月二十日十時三十七分三十七秒、八十八年十二月二十一日十時五十三分十六秒、同日十時五十六分十一秒，八十八年十二月三十一日十五時二十一分二十八秒有與證人乙○○通話之紀錄，而於八十八年十二月三十日十三時二分五十九秒及同日十九時五十三分四十三秒，亦有與證人丁○○通話之紀錄（偵字第一一四七號卷第四七頁以下）。

然證人乙○○證稱：「我不知道他（指被告丙○○）的朋友勇仔」（偵字第一一四七號卷第二一頁背面），且該支行動電話門號與證人乙○○及證人丁○○之通話地點（即基地台位置），多在桃園縣大園鄉○○○路一０二號六樓頂，而與被告丙○○住處有地緣關係，顯見該支電話應為被告丙○○所使用無誤，蓋如該支電話確實如被告丙○○所辯稱係由「勇仔」使用，應無多於被告丙○○住處附近撥打，甚至於由「勇仔」聯絡根本互不相識之證人乙○○或證人丁○○之理。

被告丙○○辯稱該支行動電話非其所有或非其所使用等語，尚不可採。

㈧、被告戊○○雖否認0000000000號行動電話門號為其所使用，辯稱：「連0000000000號行動電話也是陳先生拿給我，我去登記使用人的」（偵字第一一四七號卷第六七頁背面）、「行動電話那是陳先生幫我申請的」（原審卷第二四頁）、「我的電話是晉桑（即陳先生）拿給我的」（本院卷第九七頁）云云。

惟查，被告戊○○於偵查即坦承：「（你本人有行動電話？）曾經在八十九年十一月份有一支行動電話0000000000，因為繳付不起而停用。

」、「（你有幾支行動電話？）只有0000000000一支」（偵字第一一四七號卷第二六頁背面、第六七頁）。

而依被告戊○○於吉利汽車商行之借用汽車切結書上所留電話，被告戊○○分別擁有「0000000000」及「0000000000號」兩支行動電話門號，且「0000000000」號行動電話門號確係登記為被告戊○○所有，亦有臺灣大哥大股份有限公司函所附使用者資料可證（偵字第一一四七號卷第六三頁）。

況被告戊○○自陳係於八十八年九月份認識「陳先生」云云（偵字第一一四七號卷第二五頁背面），而該支行動電話門號係於八十八年七月二十三日開始租用（使用者資料，偵字第一一四七號卷第六三頁），而在被告戊○○自陳之認識陳先生之時間之前，可見被告戊○○辯稱該支行動電話係由陳先生所提供等語係屬無稽，益徵被告戊○○所稱「陳先生」此人是否確實存在，實堪懷疑。

又依該支行動電話之通聯紀錄所示（偵字第一一四七號卷第六三頁），使用者之基地台位置多在「基隆市○○區○○路一０七號一樓頂」，而與被告戊○○之住處「基隆市○○路五二之二號」，亦有密切之地緣關係，足證該支行動電話確為被告戊○○使用無誤。

㈨、依被告丙○○所使用之「0000000000號」行動電話門號之通聯紀錄觀之，其於本案被查獲前（即八十八年十二月三十日凌晨一時三十分許）之八十八年十二月十五日二十時二十三分及同日二十時五十四分十一秒、十二月二十一日二十一時四十二分三十六秒、十二月二十一日二十一時四十八分十九秒，有與被告戊○○所有之「0000000000」號行動電話門號通話之紀錄（偵字第一一四七號卷第四五頁、第四六頁）。

又於本案被查獲後之八十九年一月七日十四時二十五分十秒，有與被告戊○○另外所有之「0000000000」號行動電話門號有通話紀錄。

再被告丙○○係於八十九年一月十三日方為警通知至警局制作警訊筆錄，而被告戊○○則係於八十九年一月十四日才至警局制作筆錄，但被告丙○○於警局初訊時卻可供稱：「後來我又聯絡一位朋友叫戊○○再租了一部車給乙○○做生意用」、「第三部由戊○○在吉利車行南港店租得後開到我家附近會合」等語（偵字第三三０一號卷第十九頁背面、第二十頁），可見被告丙○○與被告戊○○應於本案被查獲（八十九年十二月三十日凌晨一時三十分許）前即有聯繫，且相當熟識，否則被告丙○○應無可能知悉被告戊○○持有兩支行動電話門號，甚且可在為警局通知前，先於一月七日聯繫被告戊○○。

是被告丙○○固屢供稱：「八十八年十二月二十九日晚上我和勇仔各開乙部廂型車到澳底廟前，由勇仔和另一不知名男子把車開走，我在廟前等待時，戊○○開另乙部廂型車到廟前下車，我上前聊天，才知道他也是要載走私貨物」（偵字第三三０一號卷第二一頁背面）、「我到澳底時，只有我和勇仔各開乙部車，等勇仔將車開走，又看到戊○○開乙部廂型車來」（偵字第三三０一號卷第二二頁）、「（你在澳底廟前看到戊○○？）是，勇仔與我各開一部車到澳底廟前後，有另一個人過來與勇仔把車子開走，勇仔叫我在廟前等，我遇到戊○○，他也開一部車行的一廂型車，我就與他聊天，我事前並不知道他們是要走私，戊○○告訴我他也是要到這裡在東西的。

後來我先離開去吃東西，戊○○我就不知道了」（偵字第三三０一號卷第十九頁背面），而指稱其至澳底廟前時曾遇見戊○○，始知被告戊○○係前往載運私貨者，又於偵查所稱「我不認識戊○○」云云（偵字第一一四七號卷第九九頁背面），以及被告戊○○所辯稱：「我不認識被告丙○○」云云，均不可採。

㈩、被告丙○○所有之「0000000000」號行動電話，於八十八年十二月十五日時（該日即有與被告戊○○通話之紀錄），該支行動電話門號共有二十通之使用紀錄，而使用者即被告丙○○之所在位置，自該日十六時七分三十二秒起至十九時四十分三十六秒止，均在台北縣貢寮鄉、宜蘭縣頭城鎮及台北縣瑞芳鎮一帶，其中當日十九時十二分三十六秒時，基地台位置係在「台北縣貢寮鄉○○村○○街十之一號七樓頂」，而與本案被查獲地點「台北縣貢寮鄉○○村○○街二十二號旁空地」有相當密接之地緣關係；

且本案被查獲後之八十九年一月七日，該支行動電話門號之使用者又再重返「台北縣貢寮鄉○○村○○街十之一號七樓頂」附近，有該支行動電話通聯紀錄資料附卷可參（偵字第一一四七號卷第四五頁、第四七頁），足徵於警查獲時，雖未查獲在場任何人，但依上開事證與被告丙○○於上訴狀所載稱：「丙○○僅臨時受僱將放置於台北縣貢寮鄉仁里村二十二號旁空地（即本案查獲地）之私貨，轉運至目的地，報酬為五千元」等情（本院卷第十七頁），被告丙○○於案發前與後應曾至現場，其應參與本案運送走私物品而與不詳姓名之走私者及應其之請租貨車並開貨車同來之被告戊○○及共同被告乙○○等均為共犯。

、辨護意旨雖以：『被告係將0000000000支行動電話交給勇仔使用，自己使用0000000000之電話，且這兩支電話間互有通聯紀錄，可見應有一名『勇仔』之人存在』云云。

而依被告丙○○所使用之「0000000000號」行動電話門號之通聯紀錄觀之，其於本案被查獲前（即八十八年十二月二十日二十一時二十六分三十一秒與八十八年十二月二十一日時三十分二十八秒，各有發話與0000000000紀錄，但乙○○於租車時所留電話即為0000000000（偵查卷第八頁），足見該電話為被告丙○○交乙○○使用，並非被告所稱勇仔其人（偵查卷第四五頁所附通話紀錄雖被以黑筆寫上阿勇，但此顯係偵查與原審中依被告所述所寫，並非原函所有原始資料）。

至被告丙○○雖將責任委之於所謂勇仔其人（偵查卷第二十頁），戊○○則稱幫一位陳先生載運（偵查卷第二三頁反面），且稱因其等在澳底廟前所以未被抓（偵查卷第二十頁），但其二人始中無法陳稱阿勇與陳先生之任何資料，而依據卷附0000000000與0000000000等二支行動電話通話紀錄與被告丙○○在事前與事後均與戊○○、乙○○聯繫（包括打其二人家中電話）之情形，得以判斷本件聯繫租車者為被告丙○○，並無所謂勇仔或陳先生其人。

、此外，並有扣案之查獲洋菸及大陸香菇及豬腳筋可證（雲林縣農會及雲林縣家畜疾病防治所緝獲走私物品收據二紙及查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表，偵字第三三０一號卷第三五、三六、三七頁）。

且查獲之大陸香菇及豬腳筋經財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會八十九年十一月二十四日第二十三次會議認定其原產地為中國大陸，有該局八十九年十一月二十九日台總局認定第八九一○七三八一號函、八十九年十二月四日台總局認定第八九一○七五一五號函在卷可按（原審卷第九五頁、第一００頁）。

而查獲之私運進口物品之完稅價格總額達二百五十四萬八千六百二十元，且僅洋菸部分之完稅價格亦達九十四萬四千三百元（偵字第三三０一號卷第四五頁），又依卷附查獲之現場照片所示，所有之私貨包裝大小及樣式均相同，並在同一地點查獲，顯然係一次私運進口之物品，足認已逾公告管制進口之數額，是其等犯罪之事證甚明。

、至被告丙○○所有之「0000000000」號行動電話與被告戊○○所有之「0000000000」號行動電話，與「0000000000」號行動電話均有通話紀錄（偵字第一一四七號卷第四六頁、第六三頁），又被告丙○○所有之「0000000000」號行動電話，與被告丙○○所有之另支行動電話「0000000000」號亦有通話紀錄（偵字第一一四七號卷第四五頁），並據此辯稱：「0000000000之行動電話門號係勇仔所持用無誤」云云。

經查，該支「0000000000」號行動電話係登記於證人甲○○之名下（偵字第一一四九號卷第八八頁），並非如公訴人所指登記使用者姓「陳」。

惟證人甲○○證稱：「（該支行動電話）我有借給人家過，我忘了借給誰」（本院卷第五五頁），且「0000000000」號行動電話門號係屬被告丙○○所有並由其所使用中，已如前述。

揆諸現今社會情況，將自己所有之行動電話借予他人使用之情事所在多有，因此縱使無法追查出「0000000000」號行動電話之真正使用人為何人；

抑或被告丙○○所持有之兩支行動電話門號互有通聯紀錄，亦不能據此推論即確實有一名為「勇仔」之人存在，故亦無從為被告丙○○及戊○○有利之認定。

、被告丙○○雖辯稱與不詳人士並無犯意聯絡，且僅止於幫助行為云云。

惟按：「以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯」（最高法院四十六年台非字第十七號判例參照）。

經查，被告丙○○自承係要租車去運送貨物，所欲參與者顯係運送走私物品罪之構成要件行為（即「運送」行為），且被告丙○○明知所運送之物品係走私物品，已據其陳明如前述（偵查卷第九九頁），又依上開被告丙○○所有之「0000000000」號行動電話通聯紀錄所示之使用者位置，與本案查獲地點有密切地緣關係觀之，被告丙○○於案發前後均到過查獲地點，則其與走私本件物品之不詳人士間確有犯意聯絡無誤。

至被告丙○○雖再以「本案私貨價值高達新台幣二百五十四萬八千六百二十元，豈有僅收區區五千元之理，足徵與走私集團非屬共同正犯」等語置辯，然被告丙○○所實施者係「運送」走私物品之行為，而非「私運」行為，則其所獲代價自應與「運送行為」之代價相當，而非以「走私物品之價值」作為判斷之基準，被告丙○○前開所辯，尚不足採。

又被告丙○○與被告戊○○於案發前即有電話聯繫，被告丙○○於警局初訊時甚且供稱找戊○○再租車等語，益徵被告丙○○及戊○○及共同被告乙○○三人間有犯意聯絡，並分別欲實施構成要件之行為（即「運送行為」），為共同正犯。

又按「刑法上所謂『運送』，指搬運輸送而言，應以起運為其著手，以運離現場為其既遂」、「走私得逞後，著手搬運走私物品上卡車，尚未開始運送即為警查獲，係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送私運管制物品未遂犯行」（最高法院八十七年台上字第三九一八號判決及八十四年度台上字第五０三號判決參照）。

且按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於著手程度者，其他正犯亦應以著手論科。

雖證人即查獲警員吳晉恆證稱：「（在仁理村空地有查到私梟？）沒有。

我們的查緝人員一到該處時，所有人都跑掉了」（偵字第一一四七號卷第七二頁），致未能查得其他共犯。

但依現場照片所示，被告丙○○及戊○○、乙○○所租用之廂型車上均裝載有走私物品（偵字第一一四七號卷第七四、七五頁），而查獲之走私物品重達數千公斤，顯非一人可獨力所為，故於查獲現場應有數人搬運。

則走私物品既已自貨櫃搬運上貨車（證人即查獲警員吳晉恆所證與有現場照片，偵字第一一四九號卷第七三頁至第八二頁），即已著手於運送之行為，惟因尚未離開現場即為警查獲係屬未遂，至雖未當場查獲被告丙○○、戊○○、乙○○，但現場確有人逸去之情，業據證人吳晉恆陳明，且被告丙○○、戊○○、乙○○等既租車供運送本件走私物品，更將貨車開至案發地裝載後運送，於裝載未完畢尚未及運送時被查獲，仍應負運送走私物品未遂罪之責。

、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬卸責而不可採，其犯行事證明確堪以認定應依法論科。

三、核被告丙○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第三條第一項、第二項之運送走私物品未遂罪（未遂理由如前所載）。

被告丙○○及戊○○及共同被告乙○○三人間有犯意聯絡，並分別實施構成要件之行為（即「運送行為」），為共同正犯（理由如前所述），其等運送走私物品未遂罪之責，並依法減輕其刑。

原審就被告丙○○、戊○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原審判決認被告丙○○與戊○○係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品既遂罪，所認之轉運過程，僅係依被告丙○○、戊○○之自白，並無其他積極證據足資判斷，且無證據證明有所謂「走私集團」之存在。

㈡、查獲之洋菸僅得為行政上之沒入處分，不應宣告沒收。

㈢、並無勇仔與陳先生其人，原判決誤認有此二人。

㈣、共同被告乙○○應為共同正犯而非僅幫助犯。

以上原判決關於被告丙○○、戊○○部分均有未洽，則被告丙○○執前詞上訴否認有犯意聯絡、被告戊○○上訴否認犯罪，雖均無理由，然原判決關於被告丙○○、戊○○部分既有可議，尚難維持，應予撤銷改判。

五、爰審酌被告丙○○及戊○○二人犯罪手段、運送走私物品數量，被告丙○○雖坦承知悉所運送貨物屬走私物品，犯後態度較佳，但卻僅坦承租車幫助運送犯行，卻將責任諉之於無從查證且無其人之勇仔，被告戊○○則始終空言狡辯，亳無悔意，將責任諉之於無從查證亦無其人之陳先生，為被告丙○○脫罪及其等犯罪動機、所生危害等其他相關之一切情狀，各分別量處如主文所示之刑。

扣案之洋菸雖均未貼專賣憑證，惟被告等並未觸犯台灣省內菸酒專賣暫行條例之罪，無從依該條例宣告沒收，又雖該批洋菸並無證據證明係被告丙○○及戊○○所有，亦無從認定係屬在查獲現場搬運貨物之其他不詳共犯所有，尚不得依刑法第三十八條第一項第二款或第三款之規定宣告沒收。

惟未貼專賣憑證之菸類或酒類不得販賣、持有或轉讓，又違反本條例規定經查獲之菸酒沒收或沒入之。

臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項、第四十條第一款分別定有明文，本件被告丙○○及戊○○受託運送未貼專賣憑證之洋菸，該洋菸雖非其所有，惟其等與其他走私集團成員既受託運送，自在其等占有管領中，不失持有之性質，然因臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款雖有得沒收或沒入之規定，但依該條例第卅條之違法態樣有販賣、持有、轉讓三種，販賣或轉讓依同條例第卅七條第五款應科以刑罰，持有依同條例第卅九條第五款僅能科以行政罰更明，則當不能併宣告沒收，自應僅能由臺灣省菸酒公賣局為行政上之沒入處分（司法院 (七九)廳刑一字第三０九號法律問題研究意見參照）。

至同時查獲之大陸香菇一百十五箱及豬腳筋九十八箱，均業經銷燬，有雲林縣家畜疾病防治所八十九年十月二十三日八九雲縣畜防 (四）字第八九一九八九號函（原審卷第六三頁）及雲林縣農會八十九年十月二十五日雲農牧字三七二五號函（原審卷第七十頁）在卷可稽，則上開物品既已不存在，自毋庸再為沒收之宣告。

六、至被告丙○○雖舉其母之診斷證明書為證，陳明係因家庭經濟所迫始從事犯行與母親生病洗腎等語。

引最高法院判決與加強緩刑易科罰金制度實施要點等，聲請宣告緩刑云云。

惟查，被告丙○○上訴僅供稱係基於幫助運送犯行之地位，而否認有運送行為，復將責任諉諸不存在之勇仔其人，而本件查獲數量為一只貨櫃，數量甚多（完稅價格為二百五十四萬八千六百二十元），又被告丙○○之出生別為「次男」，有被告自提之戶籍謄本可證，則被告丙○○應尚有其他親屬可為撫養之責。

又因應短期自由刑弊端，刑事政策有以罰金刑代替之旨，但此仍需被告對其犯行有適切體認與真正不再犯，本件被告丙○○自警訊起即反覆不一，所為陳述復與事證不合，實難認其就所為已有適切之認識，況依通訊紀錄，其於犯後後有返案發地之情形，亦難認此次查獲予其相當之警惕而不致再犯。

而緩刑之立法本質在於獎勵自新避免再犯，被告犯後並未坦承犯行，更將責任諉諸無法查證之勇仔其人，是衡諸以上各情，其聲請緩刑顯無理由，另被告聲請審酌刑法第五十九條規定，但查本件犯行並無任何證據可資證明確有刑法第五十九條之法定原因，是被告之聲請亦乏依據，併此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第三條第一項、第二項、第十一條、刑法第二十八條、第二十六條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條
運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。