臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1253,20010528,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一二五三號
上 訴 人 戊○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第八二八號，中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五五二號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戊○○曾於民國（下同）八十三年間因藥事法案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，又於八十六年間因麻醉藥品管理條例案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑五月確定，與在前經法院判處有期徒刑一併並應執行刑為有期徒刑三年七月，於八十八年八月十九日假釋出獄；

應於八十九年十一月三十假釋期滿執行完畢，假釋中戊○○明知第二級毒品安非他命係毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣、持有，詎仍不知悔改，竟於八十九年三月上旬某日起，基於販賣第二級毒品安非他命圖利之概括犯意，向綽號「大俠」之不詳姓名成年男子，販入安非他命四次，最後一次是在八十九年四月二十五日晚間六時許，在台北縣新莊市○○街，以新台幣（下同）七千五百元之價格，販入重量略逾十三公克之安非他命。

上開所販入之安非他命，除供己施用外（所涉施用第二級毒品安非他命部分，業於強制戒治中），並自八十九年三月初某日起，至八十九年四月中旬某日止，連續三次，約每隔十天，即在其住處或台北縣三重市○○路八號七樓之丙○○住處或其他不詳地點等地，以每公克一千元之價錢販賣安非他命予丙○○施用（涉犯施用毒品安非他命部分，業於強制戒治中），每次丙○○至少購買三千元，戊○○即賺取每公克四百二十三元之差價以營利。

嗣警方於八十九年四月二十五日晚間七時三十分許，在台北市○○○路、延平北路口，臨檢查獲丙○○持有安非他命，經訊問後丙○○坦承毒品來源為戊○○，遂以其所有之0000000000號行動電話（原審判決誤為戊○○所有），撥打0000000000號戊○○之行動電話，在電話中告知戊○○，其朋友要購買安非他命，並約在台北市○○○路與建國北路口交易，同日晚間八時四十五分許，戊○○即持安非他命一包（毛重十三點八八公克，驗後餘重為一三點一七公克）依約至上地交易時，為在場埋伏之警員查獲，並扣得上開安非他命。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱略以：「為警查獲之當日下午六時許，先至新莊市○○街巷口向綽號『大俠』之男子購得安非他命後並於該處吸食，後來因為接到丙○○要我還錢的電話，所以與丙○○約在建國北路、民權東路口見面要還錢給丙○○，後來遇到警察臨檢，我就自己將身上的安非他命拿出來。

我和丙○○因為借錢的事情，大約在被警察查獲前一個星期才在電話中發生口角」云云。

二、惟查：

㈠、被告就其自八十九年三月間上旬前某日起，向綽號「大俠」之不詳姓名成年男子，販入安非他命三次，最後一次係在八十九年四月二十五日晚間六時許，在台北縣新莊市○○街巷口，以七千五百元之價格向「大俠」，販入重量約十三公克之安非他命，嗣於同日晚間八時四十五分許，在台北市○○○路建國北路交叉口，為警查獲持有淨重十三點三公克（毛重十三點八八公克）安非他命之事實坦承不諱（偵卷第五頁、原審卷第四四、四七、九一、一０三頁），並有台北市政府警察局保安大隊第一中隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷可佐（偵卷第十六頁）。

而扣案之粉末物體確屬安非他命（驗後餘重一三．一七）公克，亦有法務部調查局檢驗通知書一紙可稽（原審卷第二八頁）。

㈡、證人丙○○於警訊即證稱：「（你交給警方之安非他命來源為何？）我是向戊○○購買的。

（你是何時？何地？多少錢購買的？）我是大約半個月前晚間二十二時許（詳細時間我忘記了）在我家三重市○○路八號七樓樓下以新台幣一千五百元整購得的」（偵卷第六頁背面）、「（你向警方供稱你曾向戊○○購買過五次，你是分別是於何時？何地？以何價錢購得？）是的，我曾向戊○○購買過五次，分別為第一次於八十九年三月初許，約每十天向戊○○買安非他命共四次，價錢約新台幣三千元，最後就是前半個月前（正確時間忘了）在我家（三重市○○路八前）樓下以新台幣一千五百元購得」（偵卷第八頁背面），並當場指認被告戊○○無誤（偵卷第八頁背面）。

嗣於檢察官訊問時亦供稱其於八十九年三月初即開始陸續向被告戊○○購買安非他命約四、五次，平均每十天購買一次，每次購買安非他命之價格最少買兩千元，最多時買四千元，有時約在外面某處，有時是被告送到住處樓下，有時是去被告新店住處拿取等語在卷（偵卷第四七頁），於原審亦明確供稱：「是向戊○○買的，以三、四千元向他買的，買的數量不一定，向他買了兩三次」（原審卷第四六頁），經原審質以為何在警訊係供稱買的次數為四、五次後，再供稱：「詳細的次數及金額因為時間太久記不清楚，最少向他買了三次，自八十九年三月開始以二、三千元買的數量沒有秤，以兩千元大約買兩公克」等語綦詳（原審卷第四六頁）。

證人丙○○前後之證述，雖就購買之次數及每次購買之金額略有不一，但證人丙○○亦自承係因時間過久致記憶模糊，且其就開始向被告購買之時間（八十九年三月初）、購買之頻率（約每十天購買一次）等事項前後證述一致。

至被告雖以與證人丙○○因債務糾紛而有口角，而認證人丙○○係挾怨報復等語置辯，但查：證人丙○○於原審及本院調查中均陳稱與被告並無仇怨等語（原審卷第四六頁、本院卷第五一頁），況被告另辯稱當日與證人丙○○會面係應證人丙○○之電話要求而前往查獲地點打算還錢，倘若被告所辯屬實，則證人丙○○既已得知該情，又何須挾怨報復。

被告就此所辯，尚不足採。

從而證人丙○○於偵審中所為「是向被告購買安非他命」之前後一致性陳述，應堪採信。

㈢、雖證人丙○○於本院調查改稱：「（被告）沒有給我安非他命，我拿錢給他，跟他一起去向朋友拿的」（本院卷第五一頁）云云，又稱：「（警訊筆錄制作）當時我很多天沒有睡」，並於被告詰以「當初你打電話來的時候，我是否要拿錢給你？」及「之前我是否與你有口角？」時，均答稱：「是的」等語（本院卷第五二頁）。

惟查，本案係因台北市政府警察局大同分局，先於八十九年四月二十五日晚間七時三十分許，在台北市○○○路民權西路口先查獲證人丙○○持有安非他命一包（毛重二點五六公克，淨重二點二０公克），經證人丙○○供出其毒品來源為被告後，經警囑證人丙○○以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告所有之0000000000號行動電話（證人丙○○之行動電話門號為0000000000，被告所有之行動電話號碼為0000000000號，業據被告於偵查中供承不諱，且經證人丙○○於警訊及偵查中證稱明確，原審訊問被告稱「0000000000的行動電話是何人所有？」，被告答稱「是我的行動電話號碼」之情，應屬誤認），電話中證人丙○○係向被告表示要「向他買安非他命」，並稱：「你那邊還有沒有，我朋友要」等語，後於兩人約定會面處待證人丙○○辨認出被告後，再於被告身上查獲安非他命之情，分據證人丙○○、證人即負責制作證人丙○○警訊筆錄之員警乙○○，及證人即帶同證人丙○○至查獲現場埋伏之員警許庭富證稱綦詳（分見原審卷第四六頁、第五四頁及本院卷第五三頁），三人證述內容互核相符，應值採信。

且員警為證人丙○○制作警訊筆錄時，並未使用不正方式，全依法定程序進行，亦據證人乙○○證述在卷（本院卷第五十頁），證人丙○○於偵查及原審中，從未提及係在疲勞狀態下接受警訊，於本院調查為前開陳述，是否可信，已堪置疑。

徵諸證人丙○○於檢察官隔離訊問時即陳稱：「以後傳喚我希望不要和被告同時出庭，我怕安全受到威脅，被告家人有去找我」（偵卷第四七頁），則依其所陳，已知被告已有以不正方式影響證人丙○○之陳述，故應以證人丙○○於檢察官及原審經隔離訊問後所為之證述為可採，其於本院所為之陳述，顯係迫於同庭被告之壓力所為，尚不足為被告有利之事證。

㈣、被告雖辯稱當日至查獲現場係因證人丙○○之要求要去還錢云云。惟查，證人丙○○係因警方要求而以手機聯絡被告要向他購買安非他命，並約在查獲地點碰面乙節，業據證人丙○○於偵查及原審證述歷歷（偵卷第八頁背面、原審卷第四六頁），證人丙○○於本院調查時附和被告而為之證詞並不可採，已如前述。

且證人丙○○於警訊時證稱被告欠其約二、三千元（偵卷第七頁背面），而與被告所供稱：「我欠他一萬多元」（原審卷第九一頁）有所不符，其間亦有七、八千元之差距。

而被告就當日所要返還之款項，於原審先供稱：「當時我身上有九千元，要還錢給他」（原審卷第四七頁），後改稱：「我是欠他一萬多元，當天我有帶一萬多元要去還他」（原審卷第一０五頁），前後顯有矛盾，被告就此所辯，洵不足採。

至被告雖請求通知證人即其女友丁○○證明其確有積欠證人丙○○金錢，並稱可請其母己○○帶同到庭。

惟經通知其母己○○並囑其攜證人丁○○前來，證人己○○受合法送達（卷附送達回證），然與證人丁○○均未到庭，且被告所為辯詞不足採信，已如前述，是無再行通知證人己○○、丁○○之必要，附此敘明。

㈤、被告係以十三公克七千五百元之價格向「大俠」販入安非他命，業據被告供承不諱，而據證人丙○○「以兩千元買兩公克」之證述，被告轉賣安非他命予證人丙○○之價格為一公克一千元，則被告就每公克安非他命約可賺取價差四百二十三元，且被告係於與證人丙○○約定後，持毒品至約定地點交易時為警查獲，顯見被告販入安非他命之目的非僅供自己施用，則被告有營利之意圖甚為明顯。

再按所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件，被告既係以出售營利之意圖而販入毒品，自應論以販賣毒品既遂罪（八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第六０三五號、八十九年度台上字第一六八０號裁判可資參照），被告自八十九年三月初起即連續販賣安非他命給丙○○，嗣被告於八十九年四月二十五下午六時許，基於營利之目的，在北縣新莊市○○街巷口以七千五百元，向「大俠」販入十三公克安非他命，此次被告雖因丙○○配合警方之辦案而無買入毒品之真意，揆諸上開說明，被告既基於營利之意圖販入安非他命，則此次販賣安非他命之犯行亦已達既遂。

㈥、綜上，被告向綽號「大俠」不詳姓名男子販入安非他命後，再賣予證人丙○○之事實事證明確，其所辯應屬推諉而不可採，其犯行足堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官雖認被告係犯依毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟查，被告販入及販出每公克之安非他命可賺取四百二十三元之價差。

且按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。

，而被告曾因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑等前案紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，尤應深知販賣安非他命所應負之刑責，更無甘冒風險之可能，故檢察官認定被告無營利意圖，顯係誤會，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。

被告先後多次犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，以一罪論，除無期徒刑依法不得加重外，依法加重其刑。

四、原審審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法等犯行，而販賣安非他命殘害他人之生命，以達牟利之目的，雖查獲被告所販售毒品之數量不多，惟對社會所生之危險或損害甚鉅，且犯罪後猶飾詞卸責，毫無悔改之心等一切情狀，量處如被告有期徒刑七年六月。

扣案之第二級毒品安非他命驗後淨重一三．一七公克，係供犯罪之物，且係違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

又被告販賣毒品所得利益九千元（按依三次每次三千元計算之最低犯罪所得），係因犯罪所得之財物，爰依同條例第十九條第一項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，上訴人即被告猶執前詞上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。