臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1280,20010518,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一二八О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張美慧
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第七○號，中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）八十九年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十九年六月二十日易科罰金執行完畢。

詎其於八十九年五月中旬某日，在基隆市○○路某不詳地點，未經許可，自方世祥（已歿）處受寄可發射子彈具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具金屬手槍更換土造金屬槍管而改造之手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）連同手槍護木二個及由土造金屬彈殼加裝直徑約九公釐圓椎狀土造金屬彈頭改造之具殺傷力子彈六顆，將之藏置於臺北縣瑞芳鎮○○街十三號住處內，而未經許可寄藏上開手槍一支（連同護木二個）及子彈六顆。

嗣甲○○將上開手槍（連同護木二個）與子彈置於車牌號碼ＣＱΖ－七一八號重型機車置物箱內，於八十九年十二月二十五日下午五時三十分許騎乘該車行經臺北縣瑞芳鎮○○○路九公里處瑞泉加油站前時，為警當場查獲，並扣得上開手槍一支（連同護木二個）及子彈六顆。

二、案經臺北縣警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右開事實業據上訴人即被告甲○○迭於警訊、偵查及本院審理中坦承不諱，且有扣案之改造手槍（連同護木二個）及子彈六顆可佐，而扣案之手槍、子彈經送鑑定結果，認定送驗槍枝係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而改造之槍枝（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，具殺傷力；

另送驗子彈係土造金屬彈殼加裝直徑約九公釐圓椎狀土造金屬彈頭改造之具殺傷力子彈六顆，經鑑驗試射二顆，均能擊發，亦均具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局九十年一月三日刑鑑字第二○三七八五號鑑驗通知書一紙在卷可考，顯見扣案之手槍及子彈均具殺傷力。

本件被告之自白核與積極事證相符，事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。

被告寄藏前開槍、彈所為之持有行為，係寄藏之當然結果，不應另就持有行為予以論罪。

被告於同一時間、地點，以單一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，乃一行為同時觸犯上開二罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

另按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院八十八年度臺抗字第一六八號判決意旨參照）。

經查被告前因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年六月二十日執行完畢，五年內再犯本罪為累犯，公訴人雖認被告係自八十九年五月中旬間即寄藏上開槍枝、子彈，不應構成累犯，然被告係自八十九年五月中旬某日受寄上開扣案槍枝及子彈，該寄藏行為繼續至被告為警查獲時即八十九年十二月二十五日下午五時三十分許止始告完結，是公訴人認無累犯之適用，顯屬誤會，本件被告仍屬累犯應依刑法第四十七條加重其刑，併予敘明。

三、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，並審酌被告素行不端，已如前述，受寄藏槍彈，嚴重危害社會秩序，並其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣貳拾萬元，並就所處罰金部分併諭知易服勞役折算之標準，以示懲儆。

至扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）連同護木二個及具殺傷力之子彈四顆（原扣案六顆，經送試射鑑驗二顆滅失，就該二顆不予宣告沒收），均係違禁物，應依法併予宣告沒收之。

復說明槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。

惟司法院大法官基於憲法第八條規定之精神，作成釋字第四七一號解釋：「按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。

限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。

保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。

犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。

犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」

。

是依上開解釋之意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣告保安處分及適用何法條宣告保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，在憲法比例原則之判斷下，具體決定之。

經查被告持有前開手槍及子彈對於社會雖具有相當危險性，然此係單純寄藏改造之手槍及子彈，並未供己或提供他人持以犯罪，參諸被告前僅有賭博犯行，復有正當職業，尚難認其有持槍逞暴、犯罪之傾向，或有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情形，且經宣告有期徒刑一年六月，當知所警惕，自無宣告保安處分予以預防矯治之必要，爰不予宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作。

經核原審判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，且就被告有利不利部分均已有所斟酌，核無不合。

被告及辯護人上訴意旨雖辯稱被告係於受車檢時主動告知警察其攜帶槍彈並交付與員警，應認被告為自首，但查，被告將手槍、子彈放於機車置物箱，已為警攔檢查獲該包物品，自屬罪已發覺，被告應警察之要求開啟置物箱並應警察詢問而說明該包物品係槍彈，僅屬應訊自白之行為，尚不符合自首之要件。

又被告辯稱因受天道盟太陽會老大方世祥恐嚇，致不敢即時報警處理，嗣後得知方世祥中槍死亡，又怕報警恐遭株連才於八十九年十二月二十五日攜帶槍彈往河邊丟棄，惟查：被告寄藏槍彈長達半年之久，其間有許多報警或丟棄之機會但皆未為之，足見顯有繼續持有寄藏之意，且其既稱因遭恐嚇而不敢報警，為何於遇警攔檢時又敢告知攜帶槍彈，上開陳詞前後矛盾，亦不足採。

再按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故被告寄藏行為終了時既在前案執行完畢後五年內，仍應成立累犯；

辯護人辯稱本案犯罪應以「著手」之日認係犯罪之日，不能算至行為終了時，因此被告不構成累犯云云，顯屬誤會。

綜上，被告上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧 倪淑 貞
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。