臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1315,20010528,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三一五號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二０二七號，中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六六二五號，併案審理案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二０四六二號、二一四二三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑伍年。

如附表壹、貳、參所示ＣＤ均沒收。

事 實

一、丁○○平日駕駛營業小客車為業，明知附表壹、貳、參所示歌曲分別為如附表所示著作權人享有著作權之音樂著作，竟意圖營利，自民國八十九年八月二十五日起，至八十九年十一月十三日止，先向不詳姓名年籍綽號「阿瑞」男子以每片新台幣（下同）肆拾元之價格購買未經著作權人授權擅自重製如附表壹、貳、參所示歌曲之侵害他人著作權ＣＤ，常於每逢週六、日不定時在台北縣三重市重新橋下萬善同前跳蚤市場，擺設臨時流動攤販攤位，並以每片ＣＤ壹佰元，買三片送一片或三片貳佰元之價格，自行投金錢入錢筒後取物之自助方式出售並交付侵害著作權ＣＤ與不特定顧客牟利，並恃以維生，以之為業。

於八十九年九月三日上午十一時許，在上址，為台北市政府警察局少年警察隊警員當場查獲，並扣得如附表壹所示侵害他人著作權ＣＤ。

丁○○於同日經具保釋放後，仍不知警惕，繼續於同上處所，以同上方式出售並交付侵害他人著作權ＣＤ與不特定顧客。

又於八十九年十月二十九日下午四時許，再為台北縣警察局新莊分局警員當場查獲，並扣得附表貳所示侵害他人著作權ＣＤ。

丁○○旋於同日又經具保釋放，仍不知悔悟，復於同址，以相同方式出售並交付侵害他人著作權ＣＤ與不特定顧客，並於八十九年十一月十三日下午一時許，丁○○收拾攤位完畢，駕駛車輛載送ＣＤ離開，經台北市政府警察局刑事警察大隊刑警尾隨至台北縣三重市○○○路、忠孝路口攔下，並自丁○○所駕駛車輛上起獲扣得如附表參所示侵害他人著作權ＣＤ。

二、案經大旗製作股份有限公司訴由台北市政府警察局少年警察隊報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及華特國際音樂股份有限公司訴由台北縣警察局新莊分局、如附表參所示著作權人訴由台北市政府警察局刑事警察大隊分別報請台灣板橋地方法院檢察署函請併案審理。

理 由

一、右揭事實，除明知所出售ＣＤ為侵害他人著作權之物外，迭據上訴人即被告丁○○於警訊及偵、審中坦承不諱。

如附表壹、貳、參所示歌曲為告訴人擁有著作權，並經告訴人大旗製作股份有限公司代理人丙○○、羅秀真、陳昱儒、華特國際音樂股份有限公司代理人甲○○、如附表參所示公司代理人戊○○、朱晉輝、吳宣諭等人於警訊及偵查中、原審審理時指訴綦詳，並據大旗製作股份有限公司提出附表壹所示歌曲音樂著作權授權合約書、重製授權同意書、合約書影本（見偵字第一六六二五號偵查卷第一七至四一頁）、華特國際音樂股份有限公司提出發行附表貳所示歌曲ＣＤ照片（見偵字第二０四六二號偵查卷第一八頁）、如附表參所示公司提出發行附表參所示歌曲專輯封面（見原審卷第六二至六六頁）附卷為證，核與證人即八十九年十一月十三日查獲被告之警員乙○○於本院結證查獲情節相符（見本院卷第二九頁），復有如附表壹、貳、參所示查獲之侵害著作權ＣＤ，扣案可資佐證。

上開扣案附表壹、貳、參所示ＣＤ，並經原審勘驗核對侵害歌曲曲名及數量無訛（見原審卷第二二、五一、五三、五四頁）。

至被告既從事出售侵害著作權ＣＤ工作近三月之久，且查獲侵害著作權ＣＤ有四百多片，數量不少，被告復供承為生活故被查獲後仍繼續出售侵害著作權ＣＤ（見本院卷第二七頁），則被告反覆出售並交付侵害著作權ＣＤ甚久，並已具規模，其係以之為謀生職業之一，信可認定。

被告雖仍辯稱不知所出售ＣＤ其中歌曲有著作權等語，惟查，唱片公司發行歌曲，均投下鉅資大肆廣告，並呼籲尊重版權，取締盜版，保護著作權觀念並經一般傳播媒體廣為報導，且經授權發行之所謂正版ＣＤ一片售價參、肆佰元，被告如何能以一片肆拾元低價購入，以被告為智慮正常之人，信無不知其為侵害著作權之所謂盜版ＣＤ之理。

何況，被告第一次被查獲後，即應會對歌曲有無著作權有相當瞭解，何以仍不加注意，繼續出售權源不明之ＣＤ，益證被告明知其情，所辯不知所出售ＣＤ侵害他人著作權，乃為卸責之詞，洵不足取。

至起訴書雖記載八十九年九月三日查獲被告陳列出售之侵害他人著作權ＣＤ為二十一片，惟經原審勘驗核計結果，應為如附表壹所示二十片，已如前述，爰據以更正為如附表壹所示，附此敘明。

是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付方法侵害他人之著作權，且恃以維生，以之為業。

核被告所為，以著作權法第八十七條第二款方法侵害他人之著作權，並以之為常業，係犯同法第九十四條之罪。

被告以一行為侵害附表壹、貳、參所示公司之著作權，應依刑法第五十五條規定論以想像競合犯一罪。

被告自八十九年九月四日以後之犯行，雖未經起訴，惟該部分與起訴部分有實質一罪關係，為起訴效力所及，並經台灣板橋地方法院檢察署函請併案審理，本院自應併予審理。

三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審僅敘明被告被查獲時間，而未明確認定被告犯罪終止時間。

㈡被告係自八十九年八月二十五日起出售並交付侵害著作權之物與他人，業據其於偵查中供明（見偵字第一六六二五號偵查卷第五三頁），公訴人指為自八十九年八月中旬某日起，尚嫌無據，原審就公訴人起訴之被告八十九年八月中旬起至同年月二十四日止之犯行，未認定犯罪應屬不能證明，惟因公訴人認該部分與經論罪部分，有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，而僅於判決書事實欄中記載起訴書記載被告犯罪時間自八十九年八月中旬某日起，容有已受請求之事項未予判決之違背法令情形，均有未洽。

被告上訴意旨仍執前詞否認明知所販賣者為侵害著作權之物，並以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告無視於出售盜版ＣＤ已二次被查獲，猶執意出售，惡性不輕。

惟仍考量被告前尚無犯罪紀錄，素行良好，且被告平日係駕駛營業小客車為業，迫於經濟壓力，兼營副業，而不定時擺設臨時攤位出售侵害著作權ＣＤ，出售數量無多，犯罪所得微薄，犯罪情節並非重大，所生危害尚輕，及被告智識程度不高，對法律認知不足等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表在卷可稽。

且本院斟酌被告尚有七十五歲高齡母親中風老病，幼弟則重度多重殘障，雙雙在養護中心療養中，所費不貲，家庭生活負擔沈重，有戶籍謄本、養護契約書、殘障手冊、養護中心收款單、醫療費用收據影本在卷可稽，被告如入監執行，家庭生活顯將受重大不利影響。

又被告係屬初犯，經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。

本院綜合被告犯罪情狀，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑伍年，以勵自新。

四、扣案如附表壹、貳、參所示之物，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

五、至公訴意旨另指被告自八十九年八月中旬某日起至八十九年八月二十四日止，有出售並交付侵害著作權ＣＤ與他人犯行一節，惟查，被告係自八十九年八月二十五日起出售並交付侵害著作權ＣＤ與他人，業據其於偵查中供明（見偵字第一六六二五號偵查卷第五三頁），公訴人指為自八十九年八月中旬某日起，尚嫌無據。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告自八十九年八月中旬起至同年月二十四日止，有出售並交付侵害著作權ＣＤ與他人之犯行，被告此部分犯罪，應屬不能證明，惟因公訴人認該部分與經論罪部分，有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 林 勤 綱
法 官 李 錦 樑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。