臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1326,20010523,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三二六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五八０號，中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一０八三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國（下同）八十三年間，與友人庚○○（現更名為蔣沐珍）、甲○○等人研議合資開設公司而取得二人之身分證影本，惟設立公司之事，因意見不合致而作罷。

詎被告戊○○竟未經其子丁○○、其胞弟己○○及庚○○、甲○○等人之同意，偽刻丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人之印章，填具相關申請文件，擅自以該等人之名義組成凰殿建設開發股份有限公司（下稱凰殿公司；

設於台北市○○路○段二○四號三樓），並於八十三年五月間，持上開偽造之申請文件，向台北市政府建設局辦理凰殿公司之設立登記，足以生損害於丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人及台北市政府建設局管理公司登記之正確性。

嗣於八十六年九月間，台北市政府建設局認凰殿公司股東並未實際繳納股款，而將公司負責人丁○○移送偵辦，始循線查悉上情。

因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號著有判例可資參照。

次按被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符者，始足為判決之基礎證據，且按另案被告及關係人（如證人、告訴人）於另案之供述，固非當然無證據能力，然該等被告或關係人之供述，於己倘非全無利害關係，其證據價值，自不能與一般證人之證言同視，是否可採，審理事實之法院，仍應為相當之調查（最高法院五十六年台上字第三一五號判決及八十三年度台上字第一三一九號裁判意意旨參照）。

次按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採，最高法院屢著有八十年台上字第五一０九號判決、八十二年台上字第五三一一號判決、八十三年台上字第三二四三號判決可資參照，易言之，假若有事證足認證人嗣後更易之詞與事實相符或初供係虛偽者，仍得捨棄初供於不採。

三、本件公訴人認被告戊○○涉犯前揭偽造文書罪嫌，除以卷附凰殿公司設立登記事項卡影本及被告親自辦理之公司設立登記預查名稱申請表為據外，無非係以證人丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人於偵查中之指述情節，衡以丁○○等人均係被告之至親好友，當自不至於共同藉詞誣陷被告，為其論據。

訊據被告戊○○堅決否認有何偽造文書犯行，辯稱：「當初都是大家同意的，那時候說要開的公司就是這家公司，是要來蓋國宅。

我兒子丁○○是因為國稅局查稅害怕才說沒有同意，而我與證人蔣沐珍有金錢糾紛」等語。

四、經查：

㈠、凰殿公司之股東共計有丁○○（任董事長）、丙○○（任董事，已逝）、乙○○（任董事）、被告戊○○（任監察人）、甲○○、庚○○、己○○等六人，有卷附之凰殿建設開發股份有限公司公司章程、股東名簿、公司設立登記申請書、董事監察人名單及公司設立登記資本額查報核定書可佐（本院卷第八八頁至一０四頁）。

而凰殿公司之設立登記事宜，係由被告戊○○所為，業據被告戊○○於偵審中坦承：「（八十三年四、五月間，你是否持丁○○、林朝欽、庚○○名義證件，向台北市政府建設局申請鳳殿建設公司登記？）有的，是我去辦的」（偵緝字第一八六號卷第七頁背面）、「有關資本的部分是會計師幫我弄的，我當時付了二十多萬元給會計師」（原審卷第八八頁背面）、「我去開戶的時候，都是會計師的事情，我有向會計師借錢，要放在那裡」等語（本院卷第八一頁），並以其名義向台北市政府建設局申請公司名稱登記預查，有公司設立登記預查名稱申請表附卷可參（本院卷第九三頁）。

則被告戊○○於原審另辯稱：「（公司股本及辦理公司設立登記如何籌集辦理？）是由丙○○聯絡許婉如對外借錢充當公司設立資本，股東的身分證件也是丙○○交由許小姐辦理公司設立登記」云云，尚不可採。

㈡、本件案件之發覺經過，係因臺北市政府建設局認定凰殿公司之股東未實際繳納股款，涉犯公司法第九條第三項罪嫌，而將公司負責人丁○○移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，經檢察官傳喚該案被告丁○○及公司股東己○○、庚○○、甲○○到庭詰以公司設立經過情節後，採信丁○○及庚○○、甲○○當庭所為不知被列為凰殿公司董事長及發起人之供述，而將丁○○不起訴處分，並因之將戊○○簽列為被告，而向原審法院提起公訴，此有臺北市政府建設局（八六）九月十五日北市建一字第八六二五八○三四號函、財政部臺灣省南區國稅局八十六年九月二日南區國稅審二字第八六○六八三三一號函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二七九二七號不起訴處分書附卷可稽（八十六年度他字第二二八七號、八十六年度偵字第二七九二七號偵查卷）。

準此以言，丁○○、己○○、庚○○、甲○○作為凰殿公司負責人或股東，對於是否知悉凰殿公司設立登記一事，與凰殿公司應收之股款，股東未實際繳納，與是否因未實際繳納股款或相關稅捐，受刑事追訴處罰（刑責）及行政處罰（稅捐）間顯有利害關係，其等於另案偵查之供述如何，與己利害攸關，所述各情是否屬實及證據證明力，自不能與一般證人之證言等同視之，是以丁○○、庚○○、甲○○等人偵查中供述之真否及證據價值，仍應經相當之調查始得採為不利被告之認定基礎，

㈢、凰殿公司之股東除被告戊○○外，另一名股東丙○○業已死亡，而無從傳喚到庭以明其是否同意與被告戊○○共同組設公司外，證人丁○○雖於偵查及原審初訊中分別證稱：「父親利用我的名義開公司」（他字第二二八七號卷第八十六年十月一日訊問筆錄）、「他（指被告）是我父親，他拿我的身分證很方便，但印章不是我的，他沒有告訴我要開公司」（偵緝字第一八六號卷第十五頁）、「（是否知道你有開公司？）沒有。

他（指被告）有告訴我他要用我名字開公司，但是我告訴他我不同意。

我父親自我出生到現在都沒有扶養過我，他人都在外面沒有住在一起」云云（原審卷第五一頁），惟其後於原審調查中又改稱：「‧‧‧我上次開庭時會否認這些事（指同意擔任凰殿公司負責人一事）是因為之前我犯公司法的案子（指臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度他字第二二八七號、八十六年度偵字第二七九二七號違反公司法案件），有委任律師，所以我有跟當初的案件委任的魏式瑜律師講過這些事，告訴律師說剛開始我有同意我父親以我名義當公司負責人，後來我覺得不妥（想）反悔的事，而律師告訴我，開庭時候跟檢察官說我沒有同意我父親以我名義去當公司負責人」等語（見原審卷第一一０頁）在卷，且有其親書向國稅局說明股款繳納事宜之說明函一份（本院卷第一一六頁）及臺灣省合作金庫玉成支庫以八十九年十月九日（八九）合金玉存字第四五六四號函所附經丁○○親自簽名之凰殿公司籌備處活期存款印鑑卡影本一件可佐（原審卷第一０二頁），足見證人丁○○於偵查及原審調查初訊中所稱未同意被告以其名義設立凰殿公司云云一節，應係因自己被列為違反公司法案件之被告，出於委任律師分析衡量與己之利害得失後所為之虛偽陳述，自不可採，而當以其嗣後所為之證述為可信，此與所謂「案重初供」亦無所違背。

㈣、證人己○○雖於偵查證稱：「（戊○○拿你們四人身分證件，去成立凰殿建設公司，你們是否知道？）我不知道」（偵緝字第一八六號卷十四頁背面）、「他是我大哥，他向我要身分證、印章，我就給他，但我不知道他要開公司。」

（偵緝字第一八六號卷第十五頁），然嗣於原審改稱：「（是否為凰殿公司股東？）當時我哥哥（指被告）要成立公司，我將身分證、印章交給他去辦股東登記」、「（臺北市政府建設局『凰殿建設開發有限公司』案卷內己○○印章是否你所有《提示》？）是」等語（見原審卷第一五四頁），則證人己○○就此所述前後已有所矛盾，尚不能逕以其在偵查所為供述為認定被告犯罪之證據。

㈤、證人甲○○及蔣沐珍雖於偵查、原審始終陳稱並不知被列為凰殿公司股東，並否認公司設立登記所用印章為其等所有乙節，證人甲○○證稱：「（為何公司名單上有你為發起人？）以前戊○○、蔣、我，約在八十三年打算合夥開公司，但條件談不攏，只得作罷，但留下身分證等資料，可能被戊○○利用去申請公司，我根本未被告知，也不知道此事」（他字第二二八七號卷八十六年十月一日訊問筆錄）、「（是否知道身分證、印章辦理凰殿公司股東登記）沒有，我沒有遺失過身分證，當時有講要成立公司，但後來公司沒開成」（原審卷第一二五頁）、「當初我在台中，蔣沐珍有提到要弄一個公司，大家有這樣說，但是我們講一講，公司並沒有成立，公司沒有組，我們就作罷。

‧‧‧我也沒有授權」（本院卷第六三頁）；

證人蔣沐珍亦證稱：「（為何公司名單上登記你為發起人？）我不知道此事，原本戊○○找我開工程公司，後來沒有消息就沒有聯絡，我後來生病住院三年，我根本不知道」（他字第二二八七號卷八十六年十月一日訊問筆錄）、「（是否知道身分證、印章辦理凰殿公司股東登記？）沒有，我身分證從未遺失過，也沒有將身分證交給被告，平常我只有一份影印本放在台中的仲介公司內」（原審卷第一二五頁）、「我沒有授權，我在台中與林先生原本是房屋仲介，原先要開公司，但是沒有開，我們就分開了，說我是股東，但是我有住院二次，哪有股東住院公司不知道的」（本院卷第六四頁）等語，惟其二人所陳業據被告否認，並辯稱當稱有經過他們同意，成立鳳殿公司要蓋國宅，在花蓮有蓋房屋等語，且提出所蓋房屋所在地圖與相片三張（本院卷第八五頁），是被告所辯尚非無憑，再證人甲○○、蔣沐珍雖於本院調查時均仍否認未授權開公司，但其二人卻對曾有與被告有開公司之議，並不否認（本院卷第六三頁、第六四頁），是益見被告辯稱曾有商議開公司之情，應屬真實。

再詳加核對鳳殿建設開發股份有限公司登記案全卷（影本見本院卷第八六頁至第一三八頁），其中丁○○、己○○及庚○○、甲○○等人之印文，除大小不同外，字體與印文均不一（有楷書與隸書），顯非同一格式，則被告如有公訴意旨所稱之偽刻，何以刻成不同形式、大小甚而材質不同之印章，是衡情已可知並無偽刻之情形，況登記卷宗上更附有丁○○、己○○及庚○○、甲○○等人之國民身分證正反面影本，此國民身分證正反面影本部分，被告如何偽造或取得，公訴意旨均未敘及，則被告既得以丁○○、、己○○及庚○○、甲○○等人之國民身分證正反面影本，申請凰殿建設開發股份有限公司之登記，足見證人甲○○、蔣沐珍於本院調查時，當庭對質訊問時，改口稱曾有與被告有商議開公司之情，應屬真實，其等既係提供印章與國民身分證正反面影印本於被告，以供申請登記公司，則被告據以申請登記凰殿建設開發股份有限公司，其所為即因丁○○、己○○、甲○○、蔣沐珍、乙○○、丙○○等人之授權，而與偽造文書之構成要件不符。

㈥、證人即凰殿公司另一股東乙○○於原審證稱：「（是否知道拿身分證、印章辦理凰殿公司股東登記？）被告欠我一、二百萬元，我登記股權為五百萬元，錢的部分是被告去借的，我是公司股東也是監察人」等語（原審卷第一五五頁），堪認被告於公司設立登記前，確已徵得乙○○同意擔任凰殿公司股東。

衡情被告如欲組設公司，在不乏可向至親好友借用名義之情況下，大可不必僅單獨徵得證人乙○○一人同意，而去盜用證人丁○○、己○○、甲○○及蔣沐珍之身分證件並偽造印章。

且證人之丁○○及己○○二人，與被告戊○○固有父子、兄弟之至親關係，然如前所述，證人丁○○及己○○於檢察官偵辦前開涉嫌違反公司法第九條第三項案件中所為之供述，於己有顯然之利害關係，為避己過，而歸咎於未到庭之被告，尚非全無可能。

則被告所辯所辯非擅自以他人名義，辦理公司設立登記一節，尚堪採信。

㈦、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；

反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院八十八年度台上字第二九三六號判決參照）。

經原審徵得被告戊○○及證人庚○○、甲○○之同意後，依職權囑託法務部調查局對於前開被告供述及證人證詞之真實性進行測謊鑑定，經法務部調查局以「控制問題法」對於被告施測鑑定結果，認定被告就其於原審辯稱：「甲○○、蔣沐珍（即庚○○）二人列入凰殿公司股東曾經其同意」之供述，並無情緒波動反應，研判並未說謊，而證人庚○○因生理狀況不佳未就其證詞進行測謊鑑定，證人甲○○則根本未前往接受測謊等情，復有法務部調查局九十年一月九日（九○）陸（三）00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（原審卷第一四一頁）。

被告此開否認犯罪之供述，經施以測謊鑑定之結果，既未出現供述不實之情緒波動反應，且有證人丁○○、己○○、乙○○於原審證述上開可得勾稽相符之證詞可資參酌；

而證人庚○○、甲○○立於利害關係人地位所為不利被告之證詞，則無其他積極證據足供憑佐，被告此開辯詞，自較證人庚○○、甲○○二人之證詞可堪採信。

被告事前已獲丁○○、己○○、庚○○、甲○○、乙○○等人同意，而辦理凰殿公司之設立登記一節，應堪認定。

被告事前既已徵得丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人之同意，始將渠等列為凰殿公司股東，就一切與辦理凰殿公司設立登記有關之必要之事，自應解為均獲丁○○等人之充分授權，縱丁○○等人之印文係被告委請他人代刻印章後蓋用，持以向臺北市政府建設局行使，亦無偽造印章、偽蓋印文或偽造文書之問題。

五、綜上事證，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指訴之偽造文書犯嫌，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法應為被告無罪之諭知。

原審以不能證明被告犯罪而為其等無罪之諭知，經核原判決並無違誤，公訴人仍秉案重初供原則而執應以證人丁○○、己○○於偵查中之證述及以證人甲○○、庚○○之證詞為可採等詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、至被告於偵查及原審審理中坦承其透過會計師事務所人員籌借公司應收之股款，公司股東實際上並未繳納股款，涉犯公司法第九條第三項罪嫌一節，雖有證人乙○○前開證詞，及丁○○出具之說明書所載：「有關本人於八十三年五月間設立之凰殿建設（股）公司資本額三五○○萬元乙案，係委託記帳人員幫忙籌借，公司設立後即返還」等語（見八十六年度他字第二二八七號偵查卷），及臺灣省合作金庫玉成支庫八十九年十月九日（八九）合金玉存字第四五六四號函檢送本院之活期存款現金支出取款條影本等可資佐證，然被告此部分與公司負責人丁○○共同涉犯之公司法第九條第三項公司應收股款股東未實際繳納犯行，既未據公訴人提起公訴，本院自不得逕予審判，仍應由檢察官另行處理，方屬妥適，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文