臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,133,20010504,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 丙○○
右二人共同
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第五六五號，中華民國八十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第八七五號、二五二八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○公訴不受理。

其他上訴駁回。

理 由

壹、上訴駁回部分（被告丙○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得運輸，竟與被告乙○○共同基於犯意之聯絡，由被告丙○○於民國八十八年十二月二十七日晚上，在基隆市○○○路上，交付內裝有兩包第二級毒品安非他命（毛重七十公克、警秤淨重六十九公克）之眼鏡盒予乙○○，由乙○○帶至台北市○○街之某家便利商店前，交予綽號「阿利仔」之姓名年籍不詳之男子。

嗣於同年月二十八日凌晨零時四十分許，乙○○於台北市○○路松山火車站前，為警查獲上開之第二級毒品安非他命，因認被告丙○○涉有運輸第二級毒品安非他命之罪嫌云云。

二、公訴人認被告丙○○涉有右揭運輸毒品犯行，無非係以同案被告乙○○之自白及於同案被告乙○○身上所查扣之第二級毒品安非他命在卷，為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。

又共同被告所為不利益於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，乃能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查，且此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪之認定（最高法院四十年臺上字第八六號判例、二十年度上字第一八七五號判例、七十六年度台上字第八二七四號判決參照）。

又利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。

故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。

若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。

又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；

所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

矧毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

則運輸毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。

四、訊據被告丙○○堅決否認涉有運輸右揭毒品之犯行，辯稱：其並未交付安非他命或販賣安非他命予被告乙○○，係遭被告乙○○誣告等語。

經查：㈠公訴人認被告丙○○涉有右揭事實，無非係以同案被告乙○○於警方調查及檢察官初訊中之指訴為其論據，惟被告乙○○於警方調查及檢察官初訊中原供稱：伊受被告丙○○之託，叫我拿一個眼鏡盒到松山饒河街７－１１便利商店前轉交予台北之綽號「阿利仔」之不詳姓名男子，可得新台幣（以下同）五千元之報酬，我並不知道那眼鏡盒內是安非他命（見八十九年度偵字第八七五號卷第五頁、第十三頁），惟其於同日三小時後，檢察官補偵訊中復改稱：扣案之毒品係其購入欲自行施用（見前揭卷第十三頁反面），其於檢察官再次偵訊中復供稱：扣案之毒品係向被告丙○○所購入（見前揭卷第三十一頁反面），其於原審調查時又到庭供稱：扣案之毒品係其向被告丙○○購入，並於查獲時曾告知警員鍾福昌（見原審卷第一０二頁正面），惟證人即查獲之警員鍾福昌到庭證稱：被告乙○○於警訊中供稱係被告丙○○將扣案物品交給他，但他不知扣案物品為何物，被告乙○○並未承認要自行施用，當日凌晨被告乙○○有打電話佯稱欲再購買安非他命，惟因臨時湊不到錢且時間不確定，故未前往查獲，事後其再向臺灣基隆地方院聲請查獲被告丙○○等語（見原審卷一０二頁反面），同案被告乙○○先稱係幫被告丙○○運輸毒品，繼而改稱係向被告丙○○購買毒品供己吸用，嗣又改稱係向綽號「阿平」者購入安非他命供己吸用，先後供述已非一致，顯見其陳述並非無瑕疵。

㈡次查，同案被告乙○○於警訊中所稱搭乘晚間十一時許之火車至松山火車站，惟依火車時刻表並無該班列車，有台灣鐵路管理局列車時刻表在原審卷（見原審卷第一九九頁）可參。

㈢再查，據同案被告乙○○稱，裝有查扣安非他命之眼鏡盒係被告丙○○交付伊云云，惟經原審法院向眼鏡盒所屬之和信眼鏡公司查證，該公司負責人蔡錡杰回答稱，眼鏡公司已更名為金明眼鏡公司，客戶資料中並無丙○○或乙○○，有台灣台北地方法院公務電話記錄（見原審卷第一八八頁）在卷可稽。

㈣又同案被告乙○○於偵訊及原審調查時稱，安非他命係被告丙○○於八十八年十二月二十七日於劉銘傳路上便利商店內賣給我，便利商店隔壁是郵局等語（見原審卷第一四七頁正面），惟經本院函請基隆市警察局第一分局繪製仁二路一號超商至十九號郵局位置關係圖，統一便利超商隔壁並非郵局，亦無提款機設置，此亦有該分局九十年三月二十三日（九十）基警分一刑字第一一六三五號函存本院卷可參，而該仁二路統一超商八十八年十二月二十七日當日之錄影帶亦早已銷毀，有統一超商仁二門市函文在本院卷可按。

㈤又警方依據同案被告乙○○供述，於年月日前往被告蔡成宗住處搜索，並未查到磅秤、分裝袋、杓子等供販賣毒品安非他命之工具，有搜索扣押證明筆錄（收據，證明）一紙（見八十九年度偵字第二五二八號偵查卷第十三頁）在卷可證。

又同案被告乙○○為配合警方查案，曾撥打電話給被告蔡成宗，佯稱向蔡成宗購買安非他命，惟為被告蔡成宗以手中無安非他命拒絕，亦據證人即偵查員鍾福昌於原審到庭結證屬實（見原審卷第一０二頁反面）。

㈥末查，被告乙○○前因販賣第二級毒品安非他命予被告丙○○等人，經本院以八十七年度上訴字第三一四四號、第三一四七號判處有期徒刑六年六月，有原審法院調閱之該判決影本在原審卷（見原審卷第一三二頁至第一三九頁）可參，被告乙○○前案係因被告丙○○為警查獲後，經警授意被告丙○○打電話向被告乙○○佯稱欲購買安非他命，談妥出賣三兩共十八萬元後，為警至被告乙○○住處當場查獲之事實，有該判決書在卷可稽，且證人林連福亦到庭證稱：被告乙○○於本案查獲交保後，在台北縣新店市○○路○段其友人住處聊天時，曾陳稱因其前案被查獲係被告丙○○密告所致，故於本案查獲時故意陷害被告丙○○，向警方供稱扣案之物係被告丙○○交付，實際上並非向被告丙○○拿取等語明確（見原審卷第一九五頁正面、反面），則被告丙○○所辯，被告乙○○係因前案由其配合警方查獲乙○○而結怨，故於本案誣陷其等情，應可採信。

至扣案之第二級毒品安非他命既係於被告乙○○身上查獲，尚無其他積極證據足認係由被告丙○○所交付，亦難據為認定被告丙○○涉有運輸或販賣安非他命犯行之佐證。

㈦綜上，被告乙○○於警訊或偵查中之證言既有瑕疵，已如前述，又無補強證據，尚難遽認被告有公訴人所指之毒品危害防制條例第四條第二項之運輸或販賣第二級毒品犯行。

五、原審以不能證明被告丙○○有運輸或販賣第二級毒品安非他命之犯行，而諭知無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴猶以有運輸毒品安非他命之行為，指摘原判決不當，請求將原判決關於此部分撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判部分（被告乙○○部分）：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得運輸，竟與被告丙○○共同基於犯意之聯絡，由被告丙○○於八十八年十二月二十七日晚上，在基隆市○○○路上，交付內裝有兩包第二級毒品安非他命（毛重七十公克、警秤淨重六十九公克）之眼鏡盒予乙○○，由乙○○帶至台北市○○街之某家便利商店前，交予綽號「阿利仔」之姓名年籍不詳之男子，因認被告乙○○涉有運輸第二級毒品安非他命之罪嫌云云。

二、訊據被告乙○○堅決否認涉有運輸右揭毒品之犯行，辯稱：扣案之安非他命二包係其另向綽號「阿平」者所購買欲自行施用，一包各為一兩左右，平時其均會將安非他命分裝成小包裝，但此二包其係剛購入，因有事到台北通化街，始帶在身上，其因為警查獲時為報復被告丙○○於前案出賣伊，故向警方誣指稱扣案之毒品係由被告丙○○交付其轉交予台北之「阿利仔」，實際上該二包確係其欲自行施用所購入等語。

三、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。

其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

四、公訴人認被告乙○○有上開涉犯運輸第二級毒品之犯行，無非係以被告乙○○於警訊中之自白及二包安非他命扣案足證為依據，惟訊據被告乙○○否認此事，且查就安非他命係向被告丙○○販入或其所交付之部分，已經證明與事實不符，已如前述，而遍查全卷除被告乙○○於警訊及偵查初訊自白外，並無其他積極證據足為被告乙○○自白之補強證據，自不得以此自白作為認定被告乙○○運輸毒品犯罪之唯一證據。

五、又被告乙○○嗣於八十九年八月二十九日在台北縣中和市○○路一一一巷二之二號三樓因持有分裝完畢之安非他命十五小包及吸食器等物而為警查獲，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦審理，有扣案之前揭物品在卷（見台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六三八三號卷第十一頁）可參，依該案扣案之安非他命每小包重量大致相同，警秤共淨重七．八九公克，有該秤重書在卷可證（見前開卷第十二頁），而被告乙○○所辯其施用毒品之習慣均會將每日之用量分裝成小包裝，其一天約施用一小包等情，應可採信。

至扣案之毒品安非他命二包雖警秤淨重六十九公克，固有台北市政府警察局刑事警察大隊毒品初步鑑驗報告單在卷（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第八七五號卷第九頁）可稽，且據被告丙○○供稱依每包之分量約可施用二個月，二包可施用四個月等情（見原審卷第二一四頁反面），核與被告乙○○所述其施用之份量每十五日約七、八公克大致相符，則被告乙○○所辯扣案之毒品安非他命係其購入欲自行施用等情，應可採信。

然而被告乙○○係向前手購得安非他命後，在台北市○○路松山火車站前為警查獲並扣得前揭安非他命，然並未一併查扣到被告乙○○持有磅秤、分裝袋等販賣毒品所需之工具，是以縱使查獲之安非他命數量不少，然被告乙○○既未持有前揭分裝工具，又未發現帳冊等其他足徵被告乙○○確有販賣行為之證據，尚難據此而遽認被告乙○○有販賣毒品之犯行。

六、再本件既係在被告乙○○於當日晚上買受安非他命後，至翌日零時四十分許即被警方查獲，相距時間不長，故被告乙○○於買受後遲未能將購置之毒品攜回其住處而為隱藏，即於途中為警查獲，亦尚與常情相符，復查無被告意圖販賣之具體情事，或有何證人、資料可供佐參，即無法依此遽認定被告為警查獲時確實有何非法販賣之意圖。

七、被告乙○○涉有施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於偵訊中供述明確（見八十九年度偵字第八七五號卷第十三頁反面），而被告因施用毒品於本案查獲後當日即經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十八日以八十八年度聲觀列值字第一四二二號聲請送勒戒處所觀察、勒戒，經本院於當日以八十八年度毒聲字第三二七二號裁定核准，而於當日即送往臺灣臺北看守所附設勒戒所執行，有該聲請書、裁定、執行指揮書影本在卷可參（見八十九年度偵字第八七五號偵查卷第十五頁至第十八頁），則被告乙○○涉有施用第二級毒品安非他命之犯行，應可認定。

按無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者，零星夾帶或短途持送煙毒者應論以持有煙毒之罪（院解字第三五四一號、第三八五三號解釋參照）。

查被告乙○○因欲施用第二級毒品安非他命而持有扣案之物品，其雖係自基隆購入而隨身持有，在台北市松山火車站前為警當場查獲，惟其零星夾帶而短途持有，其復係為自行施用而持有，業如前述，則其自基隆夾帶扣案之毒品而持有，應以持有毒品犯行論，檢察官以被告所為係運輸毒品，容有誤會。

八、綜上所述，本案查無任何積極證據足資證明被告乙○○運輸第二級毒品或有販賣第二級毒品安非他命之犯行，此部分自屬不能證明被告乙○○犯運輸或販賣第二級毒品罪，並以公訴人起訴事實已述及被告乙○○持有第二級毒品之之基本犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，不容恝置不論，而論以同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，再以被告乙○○非法持有安非他命之低度行為，應為非法吸用之高度行為所吸收，不另論罪。

而其施用第二級毒品安非他命之犯行，復經不起訴處分，業如前述，而公訴人卻在無新事實、新證據作為再行起訴之情形下，復對被告乙○○持有毒品之同一案件向本院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，諭知不受理之判決，固非全然無見，惟本件被告乙○○持有第二級毒品之行為，固係該當於毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，惟被告乙○○持有上開毒品之目的既係供本身施用之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰，則本件被告單純持有毒品經起訴部分，檢察官起訴之程序自屬違背規定，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理之諭知；

檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

九、第查被告乙○○因此次被查獲施用第二級毒品安非他命犯行，業經檢察官聲請原法院裁定送請勒戒處所觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十四日以八十九年度毒偵字第五一號予以不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷（見原審卷第二三九頁）可憑，本件被告乙○○持有第二級毒品部分之犯行本應為施用第二級毒品部分之犯行所吸收，而其施用第二級品之犯行復經觀察勒戒後不起訴處分確定，則本件被告單純持有毒品經起訴部分，檢察官起訴之程序自屬違背規定，爰依法為不受理之諭知。

參、扣案之第二級毒品安非他命二包（警秤淨重六十九公克），應由檢察官另行依法聲請處理，併予敘明。

肆、移送併辦意旨（八十九年度偵字第四一三三號）認被告乙○○另涉有違反毒品危害防治條例罪嫌云云，惟被告乙○○坦承其係於八十八年十二月二十八日送勒戒處所觀察勒戒斷癮出所後四個月，因與其妻發生爭執，始另行起意施用第二級毒品安非他命，扣案之物均為其另行起意施用第二級毒品安非他命所用，核與本案並非同一事實，亦無裁判上一罪之關係，業如前述，而本案被訴持有毒品部分，業經本院判決不受理，業如前述，則移送併案所指被告另涉違反毒品危害防治條例罪嫌部分，與前揭起訴經判決不受理部分，尚不生全部與一部之裁判上一罪關係，尚非起訴效力所及，且此部分復未經提起公訴，即非本院所得審究，應退由原署檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日