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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三四四號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴緝字第一號，中華民國九十年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第四五○四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被訴轉讓禁藥部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。
如易科罰金，以叁百元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間因麻醉藥品管理條例案，經台灣桃園地方法院以八十三年易字第二二二六號判處有期徒刑六月確定，八十三年九月二十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命類前經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署字第三０一一二四號公告列為禁藥管理，禁止輸入、製造及販賣，又安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經該署於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二號公告一概禁止使用，是其係屬禁藥，嗣安非他命復經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第十三條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，仍不失為禁藥之性質，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，自八十六年十一月十二日起至八十七年二月二十七日止，多次在桃園縣平鎮市○○路二○六號十六樓之十一林兆隆租處施用禁藥安非他命之際，將自己所有施用之禁藥安非他命，無償轉讓交予林兆隆吸用幾口。
嗣於八十七年二月二十八日凌晨零時四十分許，為警於台北市○○○路與信義路口當場查獲，並扣得安非他命一包（毛重七‧六七公克，淨重七‧一○公克，驗餘七‧○七公克）。
二、案經台北市政府警察局大安分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○於法院審理時均堅決否認有轉讓禁藥之犯行，併辯稱安非他命是渠等合資買的，渠沒有提供林兆隆云云。
二、經查：㈠證人林兆隆於警訊時即供稱：「我第一次吸食安非他命在八十六年十一月十二日十三時左右，在桃園縣平鎮市○○路二○六號十六樓之十一與甲○○共同一起吸食安非他命，最後一次吸食安非他命在八十七年二月二十七日約十五時左右，也是與甲○○在我現在住處桃園縣中豐路二○六號十六樓之十一共同吸食，安非他命均是甲○○所提供給我，我每一次吸食安非他命均是甲○○共同吸食。」
（見偵字第四五○五號卷，第八頁）；
於原審審理時復證稱：「他（甲○○）在吃，我覺得好奇，跟著用，約在八十六年十一月。
．．．地點在桃園。」
（見訴字第五四七號卷，第二○頁）、「警訊筆錄所記載是真實的，期間吸了很多次，都跟被告一起吸，安非他命有時是合買，有時是他吸幾口，我吸幾口，用同一個吸食器。
那種東西我從來沒帶回家，被告從未沒另給我安非他命帶走，都是以前述方式和被告共同吸食，自八十六年十一月十二日吸到八十七年二月二十七日。」
（見原審卷，第八六頁）云云，核與被告甲○○於警、偵訊時坦承提供安非他命予林兆隆共同吸食，沒有收取任何費用等情（見偵字第四五○五號卷，第四頁、第二一頁）相符；
而證人林兆隆所指最後一次共同吸食後，翌（二十八）日即經警查獲，其採樣尿液經送台北市立療養院檢驗，確呈現安非他命陽性反應，此有該院煙毒尿液檢驗報告書一紙在卷（見訴字第五四七號卷，第五一、五二頁）可憑，足徵證人林兆隆所為證詞，實屬信而有徵。
又被告甲○○於原審中供稱：「渠認識林兆隆一、二十年了，之前一同開酒店」、「我只是欠林兆隆會錢，跟他沒有怨隙，應該不會害我」云云（見原審卷，第四四頁、第一○九頁），顯具朋友情誼，證人林兆隆自無甘冒偽證罪責攀誣被告之理，是被告確有提供安非他命、吸食器予證人林兆隆吸用之事實，應屬無訛。
㈡又「轉讓」者，故係以移轉物所有權為意思所為之交付行為，但所稱之「物」應非限於該物質之特定型態，亦即固態之某物是為物者，其液態、氣態既係該物之於物理上「三相」之變化，自應認係該某物，是安非他命在常溫、常壓之條件下為固態，以移轉該固態物體之所有權為意思所為之交付行為，故該當於「轉讓」禁藥之罪；
若將該固體加熱使之成氣體，僅須所有人所得掌控（例：裝入密閉容器或環境、燒烤瞬間之吸食），則移轉該氣態安非他命之所有權為意思所為之交付行為，亦同該當於「轉讓」禁藥之罪。
則參諸本件被告或以固態安非他命、併同吸食器交付予證人林兆隆後，由林兆隆自行燒烤吸食，或以被告允讓林兆隆於被告燒烤瞬間，吸食該安非他命之煙霧，均徵之與「轉讓」樣態相符，「轉讓」禁藥安非他命之犯行甚明。
綜上所述，被告於法院審理時翻異前詞，無非事後卸責之詞，委不足採；
本件事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
三、查安非他命業經行政院衛生署迭於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號及六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告列為不准登記藥品及禁止使用各在案，復於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號再申公告禁止使用，更於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為毒品防制條例公布施行前之麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法持有、吸用及販賣；
但前揭禁藥管理之公告並未廢止，此經該署以八十年十二月十六日衛署藥字第九八七一二七號函釋在案，是安非他命改列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質。
另查被告行為後毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命經定為第二級毒品，而轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，此為毒品危害防制條例第八條第二項所明定，比較新（毒品危害防制條例第八條第二項）舊（藥事法第八十三條第一項）法結果，以舊法之藥事法第八十三條第一項之規定較有利於被告；
是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
被告轉讓禁藥安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告先後多次轉讓禁藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
而被告有事實欄所述之犯罪科刑執行情形，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，依法遞加重其刑。
至公訴意旨另認被告甲○○於八十六年十一月間起至八十七年二月二十七日止，亦曾在桃園縣龜山鄉兔坑村二十四之十三號自宅住處，連續無償轉讓安非他命予林兆隆吸食云云，惟本院查核卷證資料，除被告警訊中之自白外，尚乏其他積極事證可佐，本院復查無其他積極證據足資證明被告此部份之犯行。
本應為被告無罪之判決，惟公訴人既認此部份與前開有罪判決部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審未就被告「轉讓」禁藥之樣態，詳以參酌審認，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽。
檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之損害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
又被告行為後，刑法第四十一條有關得易科罰金之標準，由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，業已修正放寬為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日施行，茲比較新舊法，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用新法，因並對被告諭知易科罰金之折算標準。
至扣案之安非他命（毛重七‧六七公克，淨重七‧一○公克，驗餘七‧○七公克）既經原審判處被告連續施用第二級毒品部分（已確定），依法併予諭知沒收，則本院毋庸再依「違禁物」之規定宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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