臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1394,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三九四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 簡旭成
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第二六０四號，中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三一七號及由台灣板橋地方法院移送併辦：八十九年度訴字第二一九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八四九號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑貳年。

事 實

一、丙○○前於①民國 (下同)八十一年五月間因犯詐欺取財案件（向他人騙取合買房屋之價款），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，嗣並經確定。

②又於八十二年十一月間因犯詐欺取財案件（佯以連鎖便利商店之高級主管向連鎖便利商店店員詐欺取財），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，經其向本院提起上訴，由本院於八十三年三月十日以八十三年度上易字第九二九號判決駁回其上訴而告確定，依執行指揮書之記載本應於八十四年一月二十三日執行完畢，因③丙○○又於八十三年九月間，因犯詐欺取財案件（假冒管區警員詐騙商家財物），為台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月，經其提起上訴復又撤回上訴，而告確定後，由檢察官簽發執行指揮書自其上開八月有期徒刑執行完畢翌日（即八十四年一月二十四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十五年三月二十三日執行完畢，而因丙○○於緩刑期間內故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定（指上開八月有期徒刑），經撤銷首開緩刑之宣告，由檢察官簽發執行指揮書自其前開一年二月有期徒刑執行完畢翌日（即八十五年三月二十四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十五年八月二十三日執行完畢，嗣於八十四年四月十四日縮短刑期假釋出間（係以①之刑期有期徒刑五月加②之刑期有期徒刑八月加③之刑期有期徒刑一年二月共記二年三月有期徒刑合併計算假釋期間），假釋期間於八十五年八月一日屆滿。

詎丙○○於假釋期間內又於④八十五年四月間，因犯詐欺取財案件（佯稱管區警員向商家詐騙財物），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年四月，經其向本院提起上訴，由本院於八十五年七月二十六日以八十五年度上易字第三二五九號判決駁回其上訴而告確定，而因丙○○於判決確定後未到案執行，經檢察官發布通緝，於八十五年十二月十二日為警緝獲後解送執行，依執行指揮書之記載本應於八十七年四月三日執行完畢，而因丙○○於假釋期間內故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經撤銷前開假釋，所餘未執行之殘餘刑期一年三月又十八日則由檢察官簽發執行指揮書自其前開一年四月有期徒刑執行完畢翌日（即八十七年四月四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十八年七月二十一日執行完畢，惟因丙○○又⑤於八十六年三月間因犯詐欺取財案件（佯稱為管區警員向商家詐騙財物），為本院判處有期徒刑一年四月，判決確定後，由檢察官簽發執行指揮書自其上開假釋經撤銷後殘刑執行完畢翌日（即八十八年七月二十二日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十九年十一月二十一日執行完畢，嗣於八十八年八月四日縮短刑期假釋出監，假釋期間於八十九年九月十八日屆滿。

二、緣丙○○於前案假釋後，因平日從事清潔工工作所賺取之薪資無法全數應付家中日常生活之開銷，缺錢花用，又思及其於前述時間以假冒管區警員之身分向商家騙取財物之方式均能順利騙取金錢得手，乃竟基於為自己不法所有，以假冒管區警員身分之詐術施用方式以向商家騙取財物恃以維生之常業詐欺取財犯意，先於八十九年八月二十日下午一時許，打電話至台北市○○區○○街四二號地下室由乙○○經營之景文撞球場，向乙○○施以詐術佯稱其為台北市政府警察局文山第二分局景美派出所管區警員林界明，因急需用錢，需向乙○○借貸新台幣（以下同）三萬元，因該派出所真有警員林界明一人，使乙○○因此陷於錯誤，誤認為林界明真需用錢，又因丙○○表示不方便親自出面拿錢，乙○○乃依丙○○之指示，於同日下午一時四十五分許攜帶三萬元現金前往丙○○指定之台北市○○區○○街九七號前，將三萬元現金交付予不知情，由丙○○利用無線電叫車（計程車），前往該處等候之無線電計程車司機陳先福，陳先福拿得該三萬元後，隨後又依丙○○利用該計程車之無線基地台對其之指示將該三萬元送往台北縣中和市○○路○段三一號前，由其交付予丙○○，丙○○則給予陳先福二百元之車資，丙○○即以此方式向乙○○詐得三萬元得手。

丙○○復於八十九年九月二十七日上午十一時許，打電話至台北縣深坑鄉由甲○○經營之萬年花式撞球廣場，查知甲○○之手機號碼後，打電話向甲○○施以詐術佯稱其為甲○○所經營撞球廣場之管區警員，因有急用，需向甲○○借款三萬元，使甲○○因此而陷於錯誤，同意借款予丙○○，甲○○乃要丙○○直接與其所僱用之店員吳宗恩聯繫如何取款，丙○○隨即與吳宗恩聯繫要其將三萬元現金寄放在台北縣深坑鄉草地尾四一之四號卡琪蛋糕坊，丙○○乃隨即又撥打電話至卡琪蛋糕坊，向不知情之店員鄭阿剩表示其為管區警員，不久後會有人將一筆三萬元之現金送至該店內，因其不方便親自前來拿取，會有一位簡先生前往領取，請鄭阿剩將該筆三萬元交予該簡先生，嗣於同日中午十二時許，吳宗恩將三萬元之現金送至卡琪蛋糕坊，丙○○再以電話與鄭阿剩連繫，得知甲○○已因受騙將該三萬元送至該處，隨即丙○○即前往該店，自稱為簡先生而取得該三萬元得手。

丙○○食髓知味，於八十九年九月二十七日夜間二十二時許，又施以相同詐術，欲以六萬元支票再度向甲○○調借現款三萬元，經甲○○發覺有異報警，於翌日凌晨一時五十分許，經警在台北市○○區○○路三段九六號前逮捕丙○○，及由警於八十九年十月十七日下午十一時許至丙○○住處實施搜索，而查知詐騙乙○○部分。

三、案經台北縣警察局新店分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（被害人甲○○部分）及由台北市政府警察局文山第二分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴由台灣板橋地方法院判決不受理後，由台灣板橋地方法院移請併辦（被害人乙○○部分）。

理 由

一、右揭被告因缺錢花用，乃起意以假冒管區警員身分之詐術施用方式，先後分別於前開時地，以前述方式向乙○○、甲○○各騙取三萬元得手之事實，業據被告丙○○於警訊及偵審中供承不諱（見本件偵查卷第四頁至第五頁偵訊筆錄、第二四頁訊問筆錄、第三四頁訊問筆錄、移送併辦之偵查卷內八十九年十月十八日偵訊筆錄、原審卷八十九年十二月十五日訊問筆錄及九十年二月七日審判筆錄及本院卷第四八、四九、六七、六八頁參照），核與被害人乙○○、甲○○分別於警訊、原審及本院審理中所供述其二人係因被告施用前開詐術而各交付被告三萬元之情節相符（本件偵查卷第六頁至第七頁甲○○之偵訊筆錄、移送併辦之偵查卷內八十九年八月二十六日、同年十月十八日之乙○○偵訊筆錄、原審八十九年十二月十八日乙○○之審判筆錄及本院卷第四、五０頁參照），並與證人陳先福、吳宗恩及鄭阿剩分別於警訊、檢察官偵查及於原審調查時供述其各係以前開方式交付被告金錢所為之供述內容相符（本件偵查卷第八頁至第十一頁吳宗恩、鄭阿剩之偵訊筆錄、第三三頁鄭阿剩之訊問筆錄、移送併辦偵查卷內八十九年八月二十五日陳先福之偵訊筆錄及原審八十九年十二月十五日對吳宗恩、鄭阿剩訊問之訊問筆錄參照），是依被害人乙○○、甲○○之供述及證人陳先福、吳宗恩、鄭阿剩之證述等補強證據已足資證明被告於偵審中就上開客觀犯罪事實所為任意性之自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，本院自得採為認定被告犯罪之證據。

至被告否認有任何常業詐欺之犯行，辯稱：我另外有職業，我並不是常業詐欺云云，惟查被告迭於原審調查審理中供稱其向乙○○、甲○○詐騙所得係用於平日生活之家用，因為其老婆沒工作沒賺錢、又有一個唸小學五年級之小孩及一個唸幼稚園之小孩，所賺之薪資無法用供家庭之平日日常生活開銷，故將所騙來之錢用於日常生活之開銷等語（原審八十九年十二月十五日訊問筆錄及八十九年十二月二十九日、九十年二月七日審判筆錄參照），且按「刑法上常業犯之成立，祇須行為人以恃以維生之意思遂行犯罪，而其犯行，已表見於外部，足以表徵常業犯之態樣，即足當之，不以利得足資維生為必要。」

、「查刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」

( 最高法院八十四年度台上字第五八三七號、八十五年度台上字第五一０號判決意旨參照)，被告既係因為其家庭日常生活開銷不足，而反覆以前述同一方式向他人詐取財物，並已將其犯行表見於外部，並將其犯罪所取得之財物用於日常生活之開銷，已顯見被告係以恃以維生之意思為前開犯罪之遂行，而已該當於常業犯之構成要件，被告雖以前開情詞置辯，尚難認為可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。公訴人未予審酌被告於其主觀犯意上係以基於為自己不法所有，以假冒管區警員身分之詐術施用方式以向商家騙取財物恃以維生之常業詐欺取財犯意，而為本件犯罪之遂行，其認被告係單純該當於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，起訴法條容有未洽，應予變更。

被告利用不知情之陳先福、鄭阿剩收取被害人乙○○、甲○○交付之金錢，為間接正犯。

又被告向乙○○詐借款項部分雖未據起訴，惟與本案起訴部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

查被告前於①八十一年五月間因犯詐欺取財案件（向他人騙取合買房屋之價款），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，嗣並經確定。

②又於八十二年十一月間因犯詐欺取財案件（佯以連鎖便利商店之高級主管向連鎖便利商店店員詐欺取財），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，經其向本院提起上訴，由本院於八十三年三月十日以八十三年度上易字第九二九號判決駁回其上訴而告確定，依執行指揮書之記載本應於八十四年一月二十三日執行完畢，因③丙○○又於八十三年九月間，因犯詐欺取財案件（假冒管區警員詐騙商家財物），為台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月，經其提起上訴復又撤回上訴，而告確定後，由檢察官簽發執行指揮書自其上開八月有期徒刑執行完畢翌日（即八十四年一月二十四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十五年三月二十三日執行完畢，而因丙○○於緩刑期間內故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定（指上開八月有期徒刑），經撤銷首開緩刑之宣告，由檢察官簽發執行指揮書自其前開一年二月有期徒刑執行完畢翌日（即八十五年三月二十四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十五年八月二十三日執行完畢，嗣於八十四年四月十四日縮短刑期假釋出間（係以①之刑期有期徒刑五月加②之刑期有期徒刑八月加③之刑期有期徒刑一年二月共記二年三月有期徒刑合併計算假釋期間），假釋期間於八十五年八月一日屆滿。

詎丙○○於假釋期間內又於④八十五年四月間，因犯詐欺取財案件（佯稱管區警員向商家詐騙財物），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年四月，經其向本院提起上訴，由本院於八十五年七月二十六日以八十五年度上易字第三二五九號判決駁回其上訴而告確定，而因丙○○於判決確定後未到案執行，經檢察官發布通緝，於八十五年十二月十二日為警緝獲後解送執行，依執行指揮書之記載本應於八十七年四月三日執行完畢，而因丙○○於假釋期間內故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經撤銷前開假釋，所餘未執行之殘餘刑期一年三月又十八日則由檢察官簽發執行指揮書自其前開一年四月有期徒刑執行完畢翌日（即八十七年四月四日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十八年七月二十一日執行完畢，惟因丙○○又⑤於八十六年三月間因犯詐欺取財案件（佯稱為管區警員向商家詐騙財物），為本院判處有期徒刑一年四月，判決確定後，由檢察官簽發執行指揮書自其上開假釋經撤銷後殘刑執行完畢翌日（即八十八年七月二十二日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於八十九年十一月二十一日執行完畢，嗣於八十八年八月四日縮短刑期假釋出監，假釋期間於八十九年九月十八日屆滿，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷足憑，並經原審調閱其所犯上開各罪之案卷核閱無誤，有其所犯上開各罪之判決書及執行指揮書合訂於一冊外放可稽，被告自八十一年五月間至八十五年四月間所犯之四次詐欺罪，所判處之有期徒刑經接續執行，並執行撤銷假釋後所餘未執行之殘刑，全部刑期於八十八年七月二十一日執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)刑法第七十八條規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上之宣告者，撤銷其假釋，前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；

其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。

是假釋中更犯罪，受有期徒刑以上之宣告者，仍應於判決確定後六月以內撤銷其假釋，其原宣告刑尚非已執行完畢，被告於假釋期間再犯本件之罪，並受有期徒刑以上之宣告，仍應於本件判決確定後六月內撤銷其假釋，被告於八十五年四月間犯詐欺罪所宣告之有期徒刑一年四月即尚未執行完畢，原判決以假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，而論被告累犯，尚有違誤。

(二)按強制工作之宣告乃係基於對行為人預防矯治其社會危險性之必要，且宣告強制工作仍應符合刑罰比例原則，大法官會議釋字第四七一號解釋業已闡示其旨，本件被告有多次詐欺前科，並屢次假冒警員名義行騙，本案被告再度假冒警員名義行詐，固有非是，惟被告詐欺所得僅六萬元，嗣後亦已與被害人和解賠償損害，本案並論處被告為詐欺常業犯，從重量刑，應已足以達到預防其再犯之特別目的，本院認對被告無再預防矯治其社會危險性而宣告強制工作之必要，原判決未審酌及此，徒以被告以犯詐欺罪為常業，遽依刑法第九十條第一項、第二項規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有未合。

被告上訴意旨以原判決宣告強制工作不當，為有理由，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告僅因缺錢花用即為本件犯行之犯罪動機，不思以其青壯之年，另外尋覓其他合法正當之賺錢途徑以養家活口，竟以前開方式詐騙他人財物，顯見其視法律於無物之心態暨其犯罪手段、智識程度、犯後尚能坦承犯行犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、台灣板橋地方檢察署檢察官併案意旨略以：被告另自八十八年十月間起自八十九年十月中旬起，以前述同一方法向不詳姓名之人詐取財物，而認被告此部分行為亦係該當於刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌。

惟查，公訴人認被告涉有上開詐欺犯行，無非係以被告於警訊時自白共向被害人乙○○以外之其它十七家商家以前述方式詐取財物得手及有扣案之帳單一紙為論據，然經原審訊問該案承辦員警蔡崇文有無去追查該十七家被詐欺之商家，經其供稱雖有通報各分局追查，然均未獲回報，則被告究否確有上開犯行即無補強證據以資證明，至扣案之帳單係被告所使用行動電話之帳單，亦難逕認為被告犯罪之證據，此外，經遍查卷存證據資料內，並無其他積極之補強證據足以擔保被告於警訊中所為之自白係屬實在，本院自難僅憑被告之自白遽以論罪，此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分行為與前述論罪科刑部分有法律上同一案件之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、刑法三百四十條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。