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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一四一О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一四一０號，中華民國九十年（原審判決誤載為八十九年）二月廿二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第二０五號；
併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點陸肆公克，包裝重零點肆捌公克）沒收銷燬之。
扣案之鋁箔紙乙卷沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國六十四年間曾因搶劫罪，經台灣台北地方法院判決處有期徒刑十二年確定，並執行完畢；
又於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第四九六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十七年八月二十日以八十七年度訴緝字第六十一號判決免刑確定（不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年十月十、十一日某時起，連續在台北市士林區○○○路四十一巷一弄七號二樓住處等地，以將海洛因及安非他命二者混合之方式而同時施用，嗣於八十八年十月十二日上午十一時許，在台北市○○區○○路四段四一四號前為警所查獲，並扣得其與李維平（由臺灣士林地方法院檢察署另案偵查中）合資購買而由甲○○持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．六四公克，包裝重０．四八公克），並經原審法院以八十八年度毒聲字第二五九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
於執行前揭觀察勒戒前，甲○○復承接前開施用海洛因及安非他命之概括犯意，自八十九年一月中旬起自同年二月中旬止，在前揭住處及玉成街等地，連續以如同上開之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，迨於同年一月十八日清晨四時許及同年二月十八日下午五時許，分別於台北市士林區○○○路五十五號前及前開住處，為警所查獲，並扣得其所持有內同時含有第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ（俗稱快樂丸）成分之小塑膠袋一只（鑑定結果淨重０．一二九四公克，全數取樣已鑑析用罄）及其所有預備供施用毒品所用之鋁箔紙乙卷。
三、案經臺北市政府警察局士林分局移送及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合後而同時施用之犯罪事實，於警訊、偵查中及本院審理時均坦承不諱，被告之尿液經送檢驗後，有嗎啡陽性及甲基安非他命陽性之反應，此有法務部調查局八十八年十一月二十四日（八八）陸字00000000號（見八十八年度偵字第一二四六號卷第一三頁）、八十九年三月三十日（八九）陸（一）字第八九○一八九五一號檢驗通知書、台北市立療養院分別於八十九年二月八日及同年月二十四日所出具之煙毒尿液檢驗報告書各一紙在卷可稽（見八十九年度偵字第一三五九號卷第二六頁；
八十九年度偵字第八０九號卷第三四頁、第三七頁）。
另扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（淨重０．六四公克，包裝重０．四八公克），此有該局八十八年十二月一日（八八）陸字第八八一七六七二六號檢驗通知書在卷可按（見八十八年度偵字第一二四六號卷第一八頁），而扣案之內含顆粒及黃色粉末之小塑膠袋一只，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，確定顆粒中含有甲基安非他命成份（淨重０．一二九四公克，全數取樣已鑑析用罄），此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月六日（八九）綱得字第○二六六六號鑑驗通知書可證（見八十九年度偵字第一三五九號卷第二三頁）；
且經法務部調查局複驗檢驗後確定殘留之黃色粉末確有甲基安非他命、麻黃素及ＭＤＭＡ（俗稱快樂丸）之成分，有法務部調查局八十九年三月三十日（八九）陸（一）字第八九○一八九五一號檢驗通知書（見八十九年度偵字第一三五九號卷第二八頁）附卷可按。
而ＭＤＭＡ（俗稱快樂丸），係各級管制藥品範圍及種類表中第二級管制藥品第八三項列入管制，業經行政院於八十八年十二月八日以台八八衛字第四四五０一號函公告在案。
另被告前於八十七年間因非法施用第二級毒品安非他命案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣士林地方法院於八十七年八月二十日以八十七年度訴緝字第六一號判決免刑確定，嗣再經查獲，經台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請原審法院於八十九年七月二十六日以八十八年度毒聲字第七二三七號裁定送台灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有上開裁定書及台灣士林看守所附設勒戒處所八十九年七月二十六日（八九）士所戒字第三一五六號函送之該所附設勒戒處所「有無繼續施用毒品傾向證明書」一紙（見八十九年度毒偵緝字第二０五號卷第二三頁、第二四頁）及台灣士林地方法院檢察署刑案資料查紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽在卷足憑。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按施用毒品，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，經法院免刑判決確定後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向者，除應由法院裁定入戒治處所施以強制戒治外，並應進入審理程序審判，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文；
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同法第十條第二項施用第二級毒品安非他命罪、及同法第十一條第二項持有第二級毒品ＭＤＭＡ罪。
其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因，施用第二級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接、犯意相同，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
又被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
檢察官聲請簡易判決處刑聲請意旨雖認被告所犯前開施用第一級及第二級毒品之罪犯意各別，罪名互異，應分論併罰，惟被告自承其係同時混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此外復查無其他證據足認被告有分別施用之行為，故仍應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
至於被告持有之第二級毒品ＭＤＭＡ部分，與安非他命同屬第二級毒品，雖其成份與安非他命不同，但被告將該第二級毒品安非他命與ＭＤＭＡ合裝，尿液檢驗亦無ＭＤＭＡ反應，被告應未曾施用，故其持有前開ＭＤＭＡ之行為與持有安非他命之行為，係同時持有，為想像競合犯，從一重之持有第二級毒品安非他命處斷，惟被告持有安非他命之低度行為，已為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論持有罪，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未說明ＭＤＭＡ何時列入第二級毒品，及就被告持有第二級毒品安非他命與ＭＤＭＡ合裝部分，應為想像競合犯，原判決認應分論併罰，尚有未洽，被告上訴意旨認原判決量刑過重雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告因施用毒品經警查獲後仍不斷然戒絕，隨即再犯，顯未因前所受觀察勒戒處分而決心改過，並審酌被告本件施用毒品之時間長短、次數多寡、所生危害係僅屬藥物自殘，尚未嚴重破壞社會秩序及侵害他人法益，及犯罪後坦承犯行等情，量處如主文第二項所示之刑。
又查獲之毒品，不問屬於犯人所有與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一前前段定有明文，是扣案之海洛因一包（合計淨重０．六四公克，包裝重０．四八公克）應予以沒收銷燬之。
至於扣案之鋁箔紙一卷係被告所有預備供施用毒品之用，業據被告自白在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
另扣案之安非他命及ＭＤＭＡ（扣案淨重０．一二九四公克），已因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
四、檢察官聲請意旨另謂：被告甲○○於八十九年二月十八日下午五時十分許，於前開住處持有安非他命一小包（毛重０．六公克，淨重０．四公克），因認被告此部分行為亦涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪。
檢察官認被告涉有右揭犯行，無非以於其住處查獲白色顆粒一包（毛重０．六公克，淨重０．四公克），為其主要論據。
惟查，於被告住處所查獲之白色顆粒經送憲兵司令部刑事鑑識中心，以紅外線光譜分析法及氣相層析質譜分析法鑑定後，於該顆粒（淨重０點三九四四克、取樣０點０六九二克）中並未發現煙毒及麻禁藥成分，此有該中心鑑驗通知書八十九年九月八日（八九）綱得字第一一九五六號附卷可稽（見原審卷第二一頁）。
是此部分並無證據足以證明被告持有第二級毒品安非他命，被告此部分犯罪之證據不足，不能證明犯罪，惟檢察官認被告此部分與前開有罪科刑部分，有連續關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於最高法院。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
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