臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1430,20010529,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一四三○號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第八五三號，中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三三四八號；
併辦案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九○號、台灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五九九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件及違反藥物藥商管理法案件，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑六月及一年二月，定應執行刑為有期徒刑一年六月；

又於八十二年間，因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期刑六月，兩案接續執行，於八十四年五月二十二日執行完畢，仍不知悔改。

復基於概括之犯意，意圖營利，於八十九年一月三十一日二十時三十分許（起訴書誤為二十三時三十分），在台北縣新店市○○路○段二十三號某電動玩具店內，以新台幣（下同）五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包予賴明宏（施用毒品部分另由檢察官偵查）。

嗣賴明宏於同日二十一時許，在台北縣新店市○○路二二九巷三號二樓經警查獲，供出毒品係向乙○○購買，為配合警方查緝，撥打乙○○0000000000號行動電話，佯稱欲購買毒品，約定在同一地點之電動玩具店門口交易，同日二十三時三十分許，乙○○赴約，當場在上開電動玩具店門口查獲，並在其藏放毒品之車號ＲＴＵ－七八五號機車置物箱內，搜出安非他命一包淨重十四點二二公克扣案。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：當天我在電玩店打電玩，接獲賴明宏電話出來，走出電玩店即被警察抓住，該ＲＴＵ─七八五號機車內查獲之安非他命，非我所有，不知我身上之鑰匙為何可以打開該機車置物箱，也不知車內為何會有安非他命，更未販賣毒品給賴明宏云云。

二、然查：

（一）右揭犯罪事實，迭據證人賴明宏於警訊、偵查及原審法院審理時證述屬實（見八十九年度偵字第三三四八號卷第十頁、第四十九頁、原審法院八十九年七月七日訊問筆錄）。

至證人對於證述之事實，雖先後有詳簡之別，或對細節之證述有不盡相同之情形，但若其細節之出入對於待證之主要事實並無妨礙，自難以此即認證人之證言不可採信。

本件證人賴明宏對於向乙○○購買安非他命之時間、地點、數量、金額、次數等之證詞，自警訊至法院審理時，均無不符，雖對是否透過「阿昆」之人向被告購買毒品之細節，警訊及偵查中有些許差異，並不影響其確有向被告購買毒品之事實，尚不能以賴明宏對此細節之未詳予敘述，而認其證言全不可採。

（二）本件係因警方先查獲賴明宏吸用第二級毒品，賴明宏供出來源，配合警方查緝，在警方授意下，打電話向被告稱要再購買毒品，為證人賴明宏及查獲之警員曾進興、傅修忠證述屬實（見原審法院八十九年七月七日、八月三十日訊問筆錄），並有台北市政府警察局北投分局八十九年六月十六日函送之查獲經過報告書附卷可稽。

苟被告未販賣毒品予賴明宏，為何接獲賴明宏要購買毒品，約定交易地點之電話後，即出現約定買賣毒品之電動玩具店？又員警在被告身上查出機車鑰匙，被告坦承為其所有，警察以該機車鑰匙打開ＲＴＵ─七八五號機車置物箱，查出安非他命一包扣案，為證人警員曾進興、傅修忠證述屬實。

經將該查扣之白色結晶一包，送請法務部調查局鑑定結果，確為安非他命，淨重十四點二二公克，有同局八十九年十二月十三日檢驗通知書附卷可稽。

又被告確將安非他命放在機車置物箱之事實，為證人賴明宏證述明確，稱：「我在北縣新店市○○路○段二十三號前打行動電話給乙○○稱要向他購買安非他命，乙○○從新店市○○路○段二十三號內走出來，我親眼看到乙○○將一包安非他命放在電動玩具店前的輕機車置物箱內，警方人員並立即下車從乙○○身上起出該輕機車鑰匙，警方人員打開輕機車置物箱搜出一包安非他命」等語（見八十九年度偵字第三三四八號卷第十二頁背面）。

而證人賴明宏、警員曾進興、傅修忠與被告素無嫌隙，當無互相配合設陷以攀誣被告之理。

且所述相互符合，又有查獲毒品扣案，所述自與事實相符。

（三）被告本身亦施用安非他命，所費不貲，毒品取得不易，需大量金錢，且販毒懸為禁令，國家處以重責。

雖被告對其販入毒品來源、價金不肯陳述，然其與賴明宏並無親情恩惠，自無無償轉讓或原價轉讓之理。

其販賣安非他命，價格高昂，自有營利之意思，已極灼然。

（四）綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、賴明宏施用毒品，為警查獲，為配合警方向被告佯稱欲購買安非他命，實際上並無購買之真意，而被告與賴明宏洽談販買安非他命，並依約攜帶安非他命前往約定地點，有販賣毒品之故意，已著手實施販賣毒品之行為，因遭警方查獲未能完成買賣毒品之行為，應成立販賣毒品未遂罪。

核被告前後二次販賣毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同法第四條第五項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

其販賣安非他命既遂及未遂之行為，時間緊接，手法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，論以情節較重之販賣既遂罪，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

被告於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例及違反藥物藥商管理法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月及一年二月，定其應執行刑為有期徒刑一年六月，又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑六月，兩案接續執行，至八十四年五月二十二日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加其刑( 無期徒刑部分，依法不得加重 )。

四、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條等規定，審酌被告犯罪之情節、所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，以示懲儆。

扣案之毒品安非他命驗餘淨重十四點二二公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬。

被告販賣安非他命予賴明宏，所得五百元，雖未扣案，仍應依同法第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

其認事用法，均無不合，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 立 華
法 官 趙 功 恆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫 佩 琳
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。