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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一四七四號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴緝字第一一九號，中華民國九十年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二○四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係役齡男子，意圖避免常備兵現役之徵集，於收得桃園縣政所發，指定應於八十八年十一月一日前往陸軍六一六旅新竹關東橋新兵訓練中心報到服役之陸軍常備兵徵集令，無故逾入營期限五日，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
再認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照。
三、本件公訴人認被告涉有右揭犯罪，係以卷附桃園縣政府函文、證人劉見光之證述及桃園縣龜山鄉未按時報到入營役男訪查記錄各乙紙，為其論據。
惟訊據被告甲○○則堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊當時住在鶯歌未與家人保持聯絡，伊父親劉見光收到常備兵徵集令時通知不到伊，所以伊並不知道有徵集令等語。
四、經查：本件被告甲○○於八十八年九月十七日於台灣宜蘭監獄出監後即未住於前開桃園縣龜山鄉○○村○鄰○○○街三八號住所，且因行蹤不明，以致上開常備兵徵集令送達時係由被告甲○○之父劉見光代為簽收，劉見光亦未將徵集令之事轉知被告甲○○等情，業據證人劉見光於原審訊問時證稱：「（問：有無收到常備兵徵集令？）我有收到，找不到我兒子，目前行蹤不明，之前宜蘭監獄出監後，八十九年農曆過年初七、八時有打電話回家，說不敢去當兵，收到徵集令直到初七、八才有聯絡，但逾兵期，收到徵集令是八十八年十月二十一日」等語（見原審訴字第三二三號卷第二十二頁背面至第二十三頁）明確，且有桃園縣八十八年第一八三七梯次陸軍常備兵徵集令、桃園縣龜山鄉未按時報到入營役男訪查記錄各乙份在卷（見偵查卷第二頁、第四頁）可資佐證，核與被告甲○○供稱：伊當時住在鶯歌未與家人保持聯絡，伊父親劉見光收到常備兵徵集令時通知不到伊，所以伊不知道有徵集令，伊並未告訴伊父親地址及電話等語相符，是被告甲○○並未合法收受上開徵集令一節，堪予認定，被告所辯：伊在當時並不知道有徵集令之事等語，即非無據。
綜上所述，被告乃係因居住處所遷徒無故不申報，致未能收受前開徵集令辦理徵集，尚與公訴人起訴被告經合法收受送達徵集令應受徵集而無故逾入營期限五日之犯行有間。
此外又查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至被告甲○○是否另涉妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪嫌，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第 十五 庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 鄧 振 球
法 官 雷 元 結
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁 雅 華
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
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