臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,1600,20010529,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一六ОО號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三二五號，中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七一六六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之含海洛因之注射針筒肆支沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命壹小盒（淨重零點伍公克）沒收銷燬之，應執行有期徒刑玖月，扣案之含海洛因之注射針筒肆支，安非他命壹小盒（淨重零點伍公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○於民國（下同）八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審於八十七年六月九日依毒品危害防制條例之規定裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十一日以八十七年度偵字第一○七四六、一二八八九號為不起訴處分確定，嗣甲○○猶不知悛悔，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規範之第一級、第二級毒品，均不得施用，竟基於概括施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，連續自八十九年六月間某日迄至同年十一月十日某時止，在臺北縣新莊市○○○路四一五巷八號，以注射針筒放入海洛因後加水稀釋，再注射於香菸，點燃後吸食之方式施用第一級毒品海洛因、及以火烤安非他命，俟產生煙霧後吸入體內之方式施用第二級毒品安非他命等多次，經警於八十九年十一月十一日十八時三十分在上址查獲，並扣得第二級毒品安非他命壹小盒（淨重零點五公克）及含海洛因之注射針筒肆支，解送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，檢察官以甲○○有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，依毒品危害防制條例規定，向原審提出聲請，經原審於八十九年十一月十二日以八十九年度毒聲字第六五四四號裁定甲○○送勒戒處所觀察、勒戒結果，仍有繼續施用毒品之傾向，本院經依檢察官聲請，於八十九年十二月一日以八十九年度毒聲字第六八八八號裁定甲○○令入戒治處所施以強制戒治一年。

二、案經臺北縣警察局新莊分局及台灣台北看守所附設觀察勒戒處所報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭施用第一級、第二級毒品之犯行均坦承不諱，且被告經警獲案時採尿送驗結果，呈安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙可參，又被告於八十九年十一月十二日送台灣台北看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒處分時，經該所於同年月十三日九時三十分採尿篩檢結果亦呈嗎啡陽性反應，有該所報告書一份可佐，此外復有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、八十七年度偵字第一○七四六、一二八八九號不起訴處分書、原審八十九年度毒聲字第六五四四、六八八八號裁定書及扣案之含海洛因之注注射針筒四支、安非他命一小盒（淨重０．五公克）可證。

又扣案之第二級毒品安非他命，經原緝獲單位送新仁醫院鑑驗結果，係屬安非他命，淨重零點伍公克，有新仁醫院鑑定證明書一紙附卷可稽，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按安非他命、海洛因分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、同條項第一款規定之第二級毒品及第一級毒品。

被告於上揭時地施用上開毒品，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。

其持有安非他命、海洛因之犯行，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告所犯上開多次施用第一級、第二級毒品，均分別時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯均係基於概括之犯意而反覆為之，應分別依刑法第五十六條規定論以一罪，並各加重其刑，被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。

三、原審分別據以論科，並定其應執行刑，被告上訴意旨請求從輕量刑固無可取，惟數罪併罪應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。

所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當，原判決關於沒收銷燬扣案之含海洛因之注射針筒四支、安非他命一小盒（淨重０．五公克）部分，不在其所犯之二罪分別予以宣告，然後定其應執行刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收銷燬，顯屬於法不合，原判決既有可議，自仍應由本院將原判決予以撤銷，審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之含海洛因針筒四支（因海洛因已無從與針筒剝離，應視為毒品），第二級毒品安非他命一小盒（淨重０．五公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定分別在其所犯之罪宣告沒收並銷燬之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日