臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,221,20001124,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二二一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一七四０號，中華民國八十九年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五二四六號、第五三八五號，台灣士林地方法院檢察署移送本院併辦案號：八十九年度毒偵字第一八九五號、第二二九七號，含基隆地檢署八十九年度毒偵字第一九０八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重壹公克）及叁小包（淨重壹點壹公克）及壹小包（淨重零點陸公克）及香煙貳支內所摻有之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命捌小包（淨重肆點玖公克）及貳拾叁小包（淨重壹拾叁點捌公克）及捌小包（淨重肆點伍玖公克）均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑壹年貳月，第一級毒品海洛因肆小包（淨重壹公克）及叁小包（淨重壹點壹公克）及壹小包（淨重零點陸公克）及香煙貳支內所摻有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命捌小包（淨重肆點玖公克）及貳拾叁小包（淨重壹拾叁點捌公克）及捌小包（淨重肆點伍玖公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○於民國（下同）八十一年間因放火罪及違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑三月及五月，定應執行有期徒刑六月確定，嗣於八十二年五月十二日易科罰金執行完畢（不成立累犯）；

又於八十八年五月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第九三七號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三十一日以八十八年度偵字第五一六０號不起訴處分確定在案；

又於八十八年八月間因違反毒品危害防制條例案件，再經台灣士林地方法院於八十八年八月十三日以八十八年度毒聲字第一六三八號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月四日以八十八年度偵字第二０四號不起訴處分確定；

又於八十八年十二月間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣士林地方法院於八十九年二月廿九日以八十九年度毒聲字第二０三號裁定強制戒治一年，並經台灣士林地方法院於八十九年六月八日以八十九年度易字第一四九號案判處有期徒刑一年確定，尚未執行完畢。

詎甲○○不知悔改，復基於概括犯意，於前案判決後即八十九年六月九日起，至八十九年八月二十四日止，連續多次在台北市○○○路○段一０六巷十六號住處等地，每日施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命。

其間於八十九年六月廿七日凌晨一時三十分許，在台北縣三重市○路○街一三六巷二號前為警查獲，並扣得甲○○所駕駛車輛內之海洛因四小包（淨重一公克）及安非他命八小包（淨重四點九公克），進而在台北縣三重市○路○街一三八號六樓之三甲○○住處扣得海洛因三小包（淨重一點一公克）及安非他命廿三小包（淨重十三點八公克）及摻有海洛因之香煙二支及不知何人所有供分裝毒品之塑膠袋五大包、玻璃球六個、吸管六支、酒精燈一個；

又於八十九年七月三日下午五時三十分許，在台北縣三重市○路○街一三八號六樓之三住處為警查獲，並扣得安非他命八小包（淨重四點五九公克）及不知何人所有之吸食器一組。

於同年七月十八日上午在台北市○○○路○段二巷五五弄十號前，經警查獲海洛因一小包（淨重０．六公克）；

又於同年八月二十四日三時五十五分在基隆市○○街五七０巷巷底圓環邊，在車內經警查獲（車內有非甲○○所有之吸食工具一組）。

二、案經台北市政府警察局大同分局及台北縣警察局三重分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

及台灣士林地方法院檢察署（包括基隆市警察局移送基隆地檢署八十九年度毒偵字第一九０八號卷）移送本院併辦。

理 由

一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、原審及本院審理中自白不諱，且有前揭毒品海洛因及安非他命及施用毒品器具扣案可證，又上訴人於八十九年六月廿七日、同年七月三日及八月二十四日為警查獲時所採集之尿液，經送台北市立療養院及台北縣衛生局、基隆市衛生局檢驗結果，均呈安非他命及海洛因陽性反應，此有台北市立療養院八十九年七月三日煙毒尿液檢驗報告書（毒偵五二四六號卷十一頁）及台北縣衛生局八十九年七月廿五日北衛檢字第四四四三五號尿液煙毒檢驗成績書影本（毒偵字第五三八五號卷三頁）、基隆市衛生局基衛六字第０９９０４號檢驗成績書（毒偵一九０八號卷十七頁）各一紙附在以上各偵查卷可稽。

八十九年六月二十七日經警查獲之海洛因經送法務部調查局鑑定結果均屬海洛因無異，有該局鑑定通知書在卷（毒偵字第五二四六號卷三一頁）。

八十九年七月十八日所查獲之海洛因淨重０．六公克，亦有士林分局毒品鑑驗報告書在卷（毒偵一八九五號卷八頁）可證。

此外，復有上訴人之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件附原審卷及台灣士林地方法院裁定強制戒治及判決書各一紙附在毒偵字第五三八五號偵查卷可按。

事證明確，上訴人之犯行足以認定。

二、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。

其係三犯以上犯該條例之罪，其持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

先後多次各施用第一級、第二級毒品行為，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各基於同一概括犯意為之，應依連續犯各論以一罪並加重其刑。

所犯上開二罪，犯意各別，構成要件，應分論併罰。

公訴人雖未將上訴人於八十九年六月九日起至六月二十六日（或前九十六小時內）止及同年七月四日（或前九十六小時）至八月二十四日止施用第一級及第二級毒品之犯行予以起訴，惟此部分與已起訴部分有連續犯關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，且同年七月十八日及八月二十四日被查獲部分，並經檢察官移送併辦，此部分本院自應一併審究。

三、原審據以論罪科刑（施用第一級毒品部分量處有期徒刑八月；施用第二級毒品部分量處有期徒刑一年二月），固非無見。

惟查原審就台灣士林地檢署移送本院併辦部分即上訴人於八十九年七月十八日及八月二十四日被警查獲之施用第一級及第二級毒品犯行，未及併辦，且就公訴人未起訴部分未說明與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係得一併審究，即有未洽；

被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，經查原審就其中施用第二級毒品部分量刑比施用第一級毒品部分重許多，原判決未特別說明其理由，其理由也屬不備，此部分上訴為有理由。

至於施用第一級毒品部分原審量刑並無過重，此部分上訴固為無理由，惟原判決既有上述可議之處，即有未洽，均應撤銷改判。

審酌上訴人施用毒品犯行係三犯以上，一再被查獲，均不知悔改，自應量處較重之刑。

爰審酌上訴人之品行（有前科但不成立累犯）、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度（坦白承認）等一切情狀，量處施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；

施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，並定其應執行之刑如主文第二項所示。

四、扣案之第一級毒品海洛因四小包（淨重一公克）及三小包（淨重一點一公克）及一小包（淨重０．六公克）及香煙二支內所摻有之第一級毒品海洛因，暨第二級毒品安非他命八小包（淨重四點九公克）及廿三小包（淨重十三點八公克）及八小包（淨重四點五九公克），均應依法宣告沒收銷燬之。

至扣案之塑膠袋五大包、玻璃球六個、吸管六支、酒精燈一個、吸食器一組及香煙二支，上訴人於警訊、原審及本院審理時均否認為其所有，又無證據證明係上訴人所有，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一、二項，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官 張 連 財
法官 張 傳 栗
法官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 初 玲 玲
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。