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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二五五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃秋雄
右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三一三號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二九號、第六三九三號，併辦案號：同檢察署八十八年度偵字第一三三八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，分別於①八十年四月二十七日，經原審八十年易字第九一三號判決判處有期徒刑六月確定；
②於八十三年九月二十一日，經本院八十三年度上訴字第四一八六號判決判處有期徒刑七月確定；
③八十四年九月五日，經本院八十四年上易字第三五九二號判決判處有期徒刑七月確定；
④於八十六年九月十日，經本院八十六年度上易字第五一四Ｏ號判決判處有期徒刑十月確定，②、③、④項前科分別於八十四年六月十八日、八十五年五月四日、八十七年九月五日執行完畢，均仍不知悔改，而為下列犯行：㈠丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，戊○○、乙○○則分別基於幫助乙○○、許志銘施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十八年二月中某日、二月十六日，先由乙○○以電話委託戊○○尋找毒品貨源，再帶同許志銘至台北縣永和市○○路一三六號二樓之一戊○○住處等候，戊○○即聯絡丙○○攜帶毒品前來販賣，嗣丙○○到達戊○○住處樓下時，再由戊○○持金錢下樓，向丙○○購買毒品，並攜回交付給乙○○，轉交予許志銘，復於同年二月十八日，由乙○○帶同許志銘至台北縣永和市○○路「滾球工坊保齡球館」，由戊○○介紹乙○○向丙○○購買安非他命，並轉交予許志銘，許志銘三次均以透過乙○○、戊○○幫助之方式，以新台幣（下同）一千元之代價向丙○○購買安非他命一小包（約零點四公克），購得之毒品由許志銘、乙○○共同施用（施用毒品部分，均已執行觀察、勒戒）。
㈡丙○○並承前開概括犯意，先後於八十八年二月十四日下午五時許，在台北縣永和市○○路「滾球工坊保齡球館」廁所內，及於同年二月十六日，在戊○○上開住處樓下，二次均販賣一千元之安非他命一包予戊○○，嗣同年二月二十二日晚間八時許，為警在台北縣板橋市○○路五十號三樓查獲乙○○施用毒品犯行，始由乙○○供出上情，並於當日晚間九時三十分許，經乙○○以電話聯絡戊○○，佯稱欲向戊○○購買安非他命，再帶同警方前往戊○○前開住處查獲戊○○，復由戊○○主動於同年三月九日供出毒品來源，經指認丙○○口卡片後，由板橋憲兵隊於同年三月十日晚間十時許，在台北縣永和市○○路九一巷三七號四樓，查獲丙○○，並當場扣得其所有之安非他命四包（淨重零點二五公克）。
㈢丙○○復承前開販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年五月三日、五月十日、五月十六日，第一次以三千元、後二次均以二千元之代價，在台北縣中和市○○街興南夜市口，販賣不詳數量之安非他命予丁○○，嗣於八十八年五月二十六日晚間，丙○○承前販賣毒品犯意，與丁○○約妥在興南夜市交易二千元之安非他命後，至台北縣中和市○○街四二三巷三五弄十六之三號，向姓名年籍不詳綽號「老哥」之成年男子，販入安非他命九小包，於同日晚間十一時三十分許，在上址門口為埋伏之員警查獲，並當場自其口袋中扣得安非他命九小包（淨重五點九公克），而未及交付予丁○○。
二、案經台北縣警察局海山分局及板橋憲兵隊報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有右揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命給戊○○，我是和丁○○合買安非他命，他叫我先幫他墊錢，不是我要賣給他，因自己也要施用，合買可以買到比較多數量，並未從中賺取利潤，戊○○我認識，我不認識乙○○，乙○○所稱「戊○○的朋友」不是我，我有欠戊○○錢，可能他是為了報復我，才說我有販賣，我不是叫「小李」，他們所稱「阿洲」也不是我，我沒有販賣安非他命給他們云云。
惟查：㈠同案被告乙○○於原審調查時供述：許志銘想要吸安非他命就打電話給我，我打電話給戊○○，戊○○說他要問他朋友看有沒有貨，確定有後我和許志銘一起去戊○○家，他朋友到後，我們把錢交給戊○○，戊○○就下樓等他朋友來，隔一下就把毒品拿上來，我有遠遠看過戊○○和他朋友交易，但看不清楚毒販長什麼樣子；
戊○○應該沒有賺錢，因為我們每次只有買一千元，戊○○拿到貨後，當面把安非他命交給我們；
在保齡球館戊○○跟我講可以跟那個人買安非他命，那個人頭髮很長，我直接過去跟那個人買，我拿了就走，沒有注意那個人長什麼樣子等語（見原審八十八年十一月四日、八十九年九月五日訊問筆錄）；
並於本院審理中供稱：我不認識丙○○，我在原審所述實在，我在保齡球館有聽過戊○○說拿毒品來的人叫「阿洲」，但我沒有看到他等語（見本院九十年二月二十七日筆錄）。
同案被告戊○○於警訊中供述：乙○○向我說他需要安非他命，問我是否有，我念在朋友的交情，所以幫他向「阿洲」調貨並轉手給他等語；
並於原審調查時供稱：八十八年二月間，乙○○打電話給我，說要一千元的安非他命，我跟他說我沒有，我會幫他問看看，他求我幫他調貨，乙○○、許志銘會到我家等，把錢交給我，我拿給小李，再把毒品轉交給乙○○，因為乙○○沒有小李的電話，買安非他命都是透過我，我是純粹幫朋友，沒有任何好處；
我不知道乙○○是為了許志銘來買毒品，我是純粹要幫助乙○○的等語（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄）；
證人許志銘於原審到庭結證稱：我問乙○○有否安非他命，他說可以帶我去跟別人買，前二次是到永和戊○○家，到了以後戊○○打電話跟人聯絡，等他朋友來之後，我們把錢交給戊○○，由戊○○把錢交給他朋友，再把貨拿過來交給我，戊○○也是跟朋友拿才有等語（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄），三人所述情節大致相符，應堪採信。
足認乙○○、戊○○確係分別受許志銘、乙○○之託，基於幫助他人施用毒品之主觀犯意，代為聯絡毒販，轉交金錢取得毒品，尚難認其有何營利意圖及販賣毒品之行為。
㈡次查：同案被告戊○○於警訊中供述：我吸食的安非他命是向綽號「阿洲」男子購買的，如果要購買安非他命，都是到永和市○○路滾球保齡球和撞球場找他等語；
復於板橋憲兵隊詢問時供述：我施用的毒品是於八十八年二月十四日下午五時許，以一千元，在滾球保齡球館向阿洲購買，我不知道他的姓名等語，並指認丙○○口卡片；
復於原審調查時指述：我二月十四日在保齡球館跟丙○○買一千元安非他命，二月十六日在我家樓下又跟丙○○買一千元等語（見原審八十九年九月五日訊問筆錄），前後所述相符，應堪採信。
戊○○雖於偵查中曾改口供稱：我是向小李買的，不是向丙○○買等語，惟其於原審調查時供述：我講的小李就是阿洲、丙○○，因為丙○○的朋友恐嚇我，所以我後來都不敢講實話等語（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄）；
丙○○是從小跟我認識，是我國中同學，他是給我方便才給我貨等語（見原審八十九年十月三日訊問筆錄），均明確指稱係向丙○○購買毒品，並說明其翻異前詞之理由。
同案被告戊○○再於原審八十九年十一月三日審理時翻異前詞，供稱：小李不是丙○○，係因丙○○欠其三、四千元，所以在警訊中故意指稱丙○○販毒云云，並於本院供稱：我們叫被告「阿洲」，他不是叫「小李」，我沒有說「小李」就是「阿洲」，我確實是向小李買的，不是向「阿洲」買的等語（見本院九十年二月二十七日筆錄），惟戊○○自承與丙○○係國中同學，亦無其他怨隙，而販賣安非他命係最重本刑無期徒刑之重罪，同案被告戊○○豈有為區區三、四千元，誣指友人丙○○販賣毒品之可能，其所供無非迴護被告丙○○之詞，不足採信，而應以其警訊、憲兵隊之訊問及原審調查時之供述為實在可信。
㈢復查：①被告丙○○警訊時供述：警方查獲我後，丁○○打電話到我所有之大哥大Ｚ000000000號，於是經我聯絡，警方在中和市○○路興南夜市口查獲丁○○，我的安非他命係向綽號老哥之男子購得，每五公克五千元，扣到的九包安非他命是我自己吸用的，我曾於八十八年五月三日、十日、十六日在中和市興南夜市口幫丁○○向老哥買安非他命，每次均買二公克的安非他命，價錢為二千元，我和丁○○是從小至現在的好朋友，二人並無仇怨等語；
並於原審調查時供述：當天晚上十一點多，我和丁○○一起騎車去景新街買安非他命，賣給我的人叫老哥，我就進去老哥家，我和丁○○一人出兩千元向老哥買九包安非他命，警察先抓到我，丁○○在市場口等我，我再帶警察去抓丁○○，我們本來要一起進去買，因為丁○○說他和老哥不太熟，所以我一個人進去，扣到的九包安非他命一半是我的，一半是幫丁○○買的，只是我還沒有交給他等語（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄）；
②證人丁○○於原審到庭結證稱：我和丙○○是從小認識的朋友，又是同事，丙○○說如果需要安非他命可以向他買，我要毒品就打Ｚ000000000號聯絡丙○○，我向他買三次，八十八年四、五月間，都在興南夜市交貨，都是我錢給丙○○，他直接交貨給我，我向丙○○第一次買三千元，其他各兩千元，我並沒有要跟他合買，也沒有要他向別人調貨等語（見原審八十九年八月二十五日訊問筆錄）；
我八十八年五月間向丙○○買三次，第一次買三千元，後面二次買二千元，三次我們都約在興南夜市，我直接交錢給丙○○，丙○○就給我安非他命，第四次我先給丙○○二千元，他幫我調貨，就被警察查獲了等語（見原審八十九年九月五日訊問筆錄），前後所述大致相符，並與被告警訊時自白相符，應堪採信。
被告丙○○所辯與丁○○合買云云，應係事後卸責之詞，不足採信，而證人丁○○於本院證稱：我是跟他合買的云云（見本院九十年二月二十一日筆錄）亦屬事後迴護之語，亦不足採。
況被告丙○○當場被查獲之安非他命九包，其中二包為零點三公克、一包為零點五公克、五包為零點六公克、一包為一點八公克，被告若係為自己施用，或為與丁○○平分而購買，為何要以不同重量分裝成九小包？被告所辯與丁○○一人出二千元，買到的毒品要一人一半云云，與客觀事證不符，亦難採信。
被告第四次販賣犯行，業向丁○○收取價金二千元，並基於販賣之意圖，向綽號「老哥」之人販入毒品，雖未及販出交貨予丁○○，即為警查獲，仍屬既遂。
被告聲請再傳訊警訊中當時對其製作筆錄之偵查員甲○○欲證明其沒有販賣毒品給丁○○，且其曾協助警員去抓藥頭綽頭「老哥」等情，因本案事證已明，核無必要。
㈣此外，扣案結晶送驗結果，確係安非他命，淨重零點二五公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽；
另扣案結晶九小包，亦為安非他命，共淨重五點九公克，復有台北縣新莊市新仁醫院安非他命鑑定書在偵查卷可參。
按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，被告當無可能甘冒風險，依購入價格轉售而毫無利得，其有營利之意圖甚明，且同案被告乙○○、戊○○業均經原審各依連續幫助施用第二級毒品判處罪刑確定，亦有本案刑事卷可稽，綜上而觀，顯見被告上揭所辯均屬圖卸刑責之詞，應不足採，其右揭販賣毒品之罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按安非他命係八十七年五月二十二日起生效施行之毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、運輸、販賣、持有。
核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪。
其所為之數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並除法定刑無期徒刑部分外加重其刑。
又被告犯有如事實欄所載之前科執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附原審卷可稽，且為被告所是認，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除法定刑無期徒刑部分外遞加重其刑。
又公訴人雖未就被告於八十八年二月中某日及二月十六日之販賣毒品犯行及販賣予丁○○部分犯行起訴，惟與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，丁○○部分並經檢察官移送併案審理，依法應併予審判。
至公訴人認被告於八十八年二月二十日亦有販賣毒品予戊○○部分，經查同案被告戊○○迭於原審調查審理時，均僅指述被告丙○○於八十八年二月十四日、二月間某日、二月十六日、二月十八日四次販賣犯行，本院復查無其他積極證據證明被告另於八十八年二月二十日有何販賣毒品犯行，因公訴人認與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例案件之前科，品行不佳，犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、販賣次數頻繁、所得一萬四千元，犯罪所生之損害非輕，及犯罪後矢口否認犯行，態度並非良好等一切情狀，量處有期徒刑八年，又以扣案安非他命四包驗餘淨重零點二五公克，另安非他命九包驗餘淨重五點九公克，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬。
另關於販賣所得財物一萬四千元，應依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
並敘明扣案吸食器一組、吸管四支、棉花棒一支，雖係被告所有，然尚難認為與本件販賣毒品犯行有關，不予宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告上訴意旨矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九 十 年 三 月 七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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