臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,42,20001130,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四二號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉讚雄
右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十九年度訴字第一三八二號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六六三八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。

扣案之美國BERETTA 廠製92FS口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式口徑九ＭＭ子彈捌顆均沒收。

事 實

一、乙○○明知未經許可不得持有手槍及子彈，乃竟基於持有槍、彈之犯意，未經許可，於民國八十三年間某日，在高雄縣鳳山市○○○路三一四巷六號之莊新長（已歿）住處內，自莊新長取得具有殺傷力之美國BERETTA 廠製92FS口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及制式口徑九ＭＭ子彈十五顆，並將之藏放於其位於高雄縣大寮鄉○○村○○○路七一八巷二六號之住處內，旋於八十九年八間某日將上開槍彈攜往台北市○○路及農安街附近之不知情之朋友住處內而持有之。

嗣於八十九年八月十九日六時十五分許，因攜帶上開槍彈前往台北市○○○路四０九號之「寶屋日式燒烤肉火鍋店」，適與在場之李安明、湯祚等人發生爭執乃不慎擊發一槍，經警據報前往處理而查知上情，並自乙○○身上扣得具殺傷力之前開手槍一支及子彈十四顆（鑑驗試射六顆），另於該火鍋店內查扣已擊發之子彈、彈殼各一顆。

二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及偵審中坦承不諱，核與證人甲○○、李安明、湯祚、石智文及陳俊傑分別於警訊及偵審中所證述之情節相符，並有重大刑案查訪表二份及照片一張附卷可稽，復有扣案之美國BERETTA 廠製92FS口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式口徑九ＭＭ子彈十四顆（試射六顆）、已擊發之制式口徑九ＭＭ子彈及彈殼各一顆足資佐證。

又扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：一、送鑑手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係美國BERETTA 廠92FS口徑九ＭＭ制式半自動手槍，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋之來復線，機械性能良好，認具殺傷力；

二、送鑑子彈壹拾肆顆（試射陸顆），均認係制式口徑九ＭＭ子彈，認均具殺傷力；

三、送鑑子彈壹顆，實係彈頭之銅包衣碎片，其上僅剩貳條右旋之來復線，經與上述送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射之彈頭比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發；

四、送鑑彈殼壹顆，認係已擊發之制式口徑九ＭＭ子彈彈殼（彈底標記為 " ACP 9mm LUGER99" ），經與上述送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000）試射之彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十一日刑鑑字第一一九九００號鑑驗通知書一紙附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。

又被告乙○○於取得扣案之槍彈後即自行加以藏放，復將上開槍彈自高雄攜至台北，並於案發當日攜帶上開槍彈出入公共場所，足見被告自始即以為己持有之意思而取得扣案之槍彈。

至被告乙○○雖稱案發當時酒醉云云，惟被告自八十三年間某日記迄至查獲止即持有上開槍彈，且持有之違法行為一直在繼續中，並不因其於八十九年八月十九日六時十五分酒醉而返回住處携帶上開槍彈至上開火煱店而阻却其違法性，是被告之犯行堪予認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款之「彈藥」，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，是被告所持有之前開手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之手槍及第二款所稱之彈藥，核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可無故持有彈藥罪。

公訴意旨認被告與莊新長間共同持有上開槍彈，尚有未洽。

又被告一行為，同時持有手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不相同之罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可無故持有手槍罪論處。

又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項分別定有明文。

查本件被告係因警方據報前往處理而查獲扣案之槍彈等物品，自不符合刑法第六十二條之要件；

又被告雖於偵審中自白，然並無供述槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件發生等情形，自無適用上開法條減輕或免除其刑之餘地。

原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟按槍砲彈刀械管制條例第七條第四項之法定刑為五年以上有期徒刑，併科罰金新台幣一千萬元以下罰金，原判決僅對被告處有期徒刑伍年肆月，而未為併科罰金之諭知，適用法律自有違誤，被告上訴指摘原判決量刑過重雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決未諭知併科罰金之刑為不當，自屬有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告無故持有制式手槍子彈嚴重危害社會安全及鑑於犯後尚能坦承犯行態度良好及其品行，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案之美國BERETTA 廠製92FS口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）係屬違禁物，以及查獲之子彈十四顆除中六顆業經試射外，其餘八顆子彈應屬違禁物，均依法宣告沒收，至於已擊發之彈頭及彈殼已不具殺傷力，非屬違禁物，不另為沒收之諭知。

三、又按刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律。而依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

然上開條文業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為：槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，有違憲法第二十三條之比例原則，應自該解釋公布日不予適用。

又犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。

查被告非法持有槍彈，雖足以破壞社會秩序，進而危害他人生命、身體、自由、財產，惟依憲法第八條規定之意旨，限制人民身體自由之處置，須以法律定之，其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之。

而立法機關於制定法律時，其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件，亦即對於人身自由之處罰，有多種處罰手段可供適用時，除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目的之間，並須具合理適當之關係，俾貫徹現代法制國家保障人身自由之基本原則。

又保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當。

又保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達教化與治療之目的。

本件被告就同一犯罪事實，業經本院治安法庭以八十九年度感裁字第四九號案件審理中，而被告並無犯罪前科，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，且於本院審理中自白犯罪，另扣案槍彈並未查獲涉及其他犯罪之情事，亦未查獲被告曾持該槍彈犯罪，則依其所為未經許可無故持有槍彈犯行之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等綜合以觀，尚難認有預防矯治其社會危險性之必要，復難遽認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，自不符合刑法第九十條第一項規定之情形，爰不另依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定為強制工作之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。