臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,589,20001130,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第五八九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八六八號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八０六０號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。

扣案偽造之華僑銀行ＶＩＳＡ信用卡壹張（卡號為0000000000000000號）、家樂福賣場簽帳單第一聯壹張、家樂福賣場「外送訂單」第二聯（顧客聯）壹張、上開簽帳單第二聯持卡人簽名欄內偽造之「汪娟敏」署押壹枚及家樂福賣場「外送訂單」第一聯上顧客簽名處偽造之「汪娟敏」署押貳枚均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國八十七年十月十四日，因賭博罪經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年，於八十七年十一月十六日判決確定，於緩刑中，仍不思悔改，因經濟困難，欲領得真實姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子允與刷卡消費金額百分之二之利益，竟於八十九年九月二十日上午十一時三十分許，在台北市○○○路某處，明知綽號「阿龍」所提供之華僑銀行ＶＩＳＡ信用卡一張（卡號為：0000000000000000號，持卡名義人為「汪娟敏」，但此信用卡本係中華商業銀行所發行，真正持卡名義人為「張聰耀」）係偽造，而其上電磁紀錄經機器處理後所顯示之符號，足以表示發卡公司依發卡序號供給信用予持卡人用意之證明，具有準私文書之性質，竟予以收受並與該綽號「阿龍」男子共同基於行使偽造準私文書、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由甲○○先於該信用卡背面偽簽「汪娟敏」之署押，足以生損害於「汪娟敏」，進而持該信用卡前往台北縣板橋市○○路○段三十一號「家樂福賣場」先於同日下午四時二十分許，在該賣場購買三松牌數位相機一台售價為新台幣（下同）七千九百九十元，結帳時提出前開偽造之華僑銀行信用卡供該收款人員在刷卡機上刷卡辨識，並在收款人員所交付一式二聯屬私文書性質之簽帳單第一聯持卡人簽名欄上偽簽「汪娟敏」之署押一枚（同時複寫「汪娟敏」署押一枚於第二聯），以為「持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行」用意之證明，並交還收款人員而行使該簽帳單簽帳購物，使該賣場之收款人員陷於錯誤，而將甲○○選購之前開財物及簽帳單第一聯交付甲○○收取，足以生損害於「汪娟敏」、家樂福賣場及華僑銀行等之財產權益。

嗣甲○○並基於同前行使偽造文書之概括犯意，在家樂福賣場之「外送訂單」（二聯式）第一聯上「顧客簽名處」同時偽簽「汪娟敏」之署押二枚（同時複寫「汪娟敏」署押二枚於第二聯顧客聯），偽造「外送訂單」之私文書，均足以生損害於「汪娟敏」，其中「外送訂單」第二聯顧客聯交付甲○○收取，表示收取之意思表示，行使該偽造之私文書，足以生損害於「汪娟敏」，第一聯則由家樂福賣場收執，均足以生損害於「汪娟敏」。

甲○○得手前開財物後旋轉交綽號「阿龍」之成年男子攜離，復於同日下午四時二十七分許，在同一賣場購買大衛牌香煙等售價共為七千三百九十元之財物，於付款時提出前開信用卡供收款人員在刷卡機上刷卡辨識，為賣場人員詹明玉發現有異，取消交易並報警，當場查獲甲○○，並扣得上開偽造之信用卡一張、簽帳單第二聯、「外送訂單」第二聯（顧客聯）。

二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即家樂福賣場員工詹明玉於警訊中證述情節相符，並經證人即中華商業銀行信用卡中心辨識專員王秀文於警訊中證述明確，且有簽帳單商戶存根聯（第二聯）一紙、家樂福賣場「外送訂單」（第二聯）一紙及發票影本一張附卷可稽，復有上開偽造之信用卡一張扣案可資佐證。

事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論。

而稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條第二項、第三項定有明文。

準此，信用卡係將無形之電磁紀錄存置於特製之塑膠片上，電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在，但可藉由機器或電腦程式將其紀錄予以顯現，自應屬該條所規範之準私文書。

查被告持偽造之上開信用卡，連續二次至特約商店刷卡消費，而使店員在刷卡機上刷卡辨識而予以行使，核此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第三項、第二百十條之行使偽造準私文書罪；

次按持信用卡交易，基本上於財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣並無差異，僅在價金給付後由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，而發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金時，則係事後之權利關係發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價金債務而已。

是持卡人與特約商店間之交易，乃係以信任關係為基礎的信用販賣契約，倘持卡人並無支付價金之意思與能力，向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店店員施行詐欺；

又按持信用卡交易後，店員交付予持卡人簽名之簽帳單係一式二聯，其中第一聯由持卡人簽名後（同時複寫第二聯），即由商店店員交持卡人收執，係表明持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行。

故持卡人於該簽帳單簽名之用意，係對所簽之金額負責之意，故為私文書，其中第二聯則由被告提出交付予商店。

再查被告持偽造信用卡至商店消費，使店員陷於錯誤，而交付財物，並於簽帳單上偽造他人署押提出於特約商店，核此部分所為，係分別觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪既遂及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；

甲○○基於同前行使偽造文書之概括犯意，在家樂福賣場之「外送訂單」（二聯式）第一聯上「顧客簽名處」同時偽簽「汪娟敏」之署押二枚（同時複寫「汪娟敏」署押二枚於第二聯顧客聯），偽造「外送訂單」之私文書，足以生損害於「汪娟敏」，其中「外送訂單」第二聯顧客聯交付甲○○收取，表示收取之意思表示，行使該偽造之私文書，足以損害於「汪娟敏」，第一聯則由家樂福賣場收執，均足以生損害於「汪娟敏」，係犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。

又被告於八十九年九月二十日下午四時二十七分許未完成交易致未詐得財物行為，則係觸犯同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。

又被告與綽號「阿龍」之成年男子間，就所犯上開數罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

再被告偽造「汪娟敏」署押之行為，係其偽造簽帳單私文書、偽造「外送訂單」私文書之部分行為，與其偽造簽帳單私文書、偽造「外送訂單」私文書之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後詐欺取財既遂、未遂之犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以詐欺取財既遂一罪論並加重其刑。

被告上開行使偽造文書犯行，雖未經檢察官記載於起訴書，惟此部分犯行與前揭起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得合一審理，併此敘明。

又被告所犯上開行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。

三、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、按「有罪之判決書並應記載事實」，並「應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，刑事訴訟法第三百零八條及第三百十條第一款分別定有明文，科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由敘述其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程式亦不相符，最高法院二十四年上字第一０三二號亦著有判例。

經查：原審判決對於被告甲○○並基於同前行使偽造文書之概括犯意，在家樂福賣場之「外送訂單」（二聯式）第一聯上「顧客簽名處」同時偽簽「汪娟敏」之署押二枚（同時複寫「汪娟敏」署押二枚於第二聯顧客聯），偽造「外送訂單」之私文書，均足以生損害於「汪娟敏」，其中「外送訂單」第二聯顧客聯交付甲○○收取，表示收取之意思表示，第一聯則由家樂福賣場收執，均足以生損害於「汪娟敏」之事實，並未於事實欄內加以認定及於理由欄內敘明其有犯罪之證據，僅於理由欄內說明「家樂福賣場外送訂單，已據被告提交與特約商店，非被告所有，固毋庸宣告沒收」，揆諸前揭判例意旨，原審此部分即屬判決違背法令。

㈡、前揭偽造「外送訂單」之私文書，有二聯，僅有一聯由家樂福收執，另一聯即第二聯顧客聯則交由被告收執，詎原審判決竟認定二聯「外送訂單」均由被告提交與特約商店，非被告所有，其理由敘述亦有不依證據之違誤。

㈢、原審判決主文諭知：「家樂福賣場外送訂單上偽造之『汪娟敏』署押參枚沒收」，惟判決理由欄則記載「其上『汪娟敏』簽名共四枚，係被告偽造之署押」，主文之諭知亦有與理由記載不符之違法。

㈣、被告行為後，中華民國刑法第四十一條業於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；

同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」

，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」

。

被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，比較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，併此敘明。

原審判決時，未及審酌新法比較，未諭知得易科罰金之折算標準，檢察官執此理由為被告之利益而提起上訴，應認其上訴為有理由。

四、原審判決既有上開可議之處，而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告基於經濟困難之犯罪動機，犯罪目的在於使用信用卡刷卡消費詐購財物，再藉以取得金錢供己花用，足使他人因而受有財產上損害，兼衡其持偽卡刷卡消費之金額及次數，持偽造信用卡消費對金融秩序所造成之損害程度、被告緩刑中再犯罪及犯罪後坦承犯行尚有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、至扣案偽造華僑銀行ＶＩＳＡ信用卡一張（卡號：0000000000000000號），係共犯「阿龍」偽造所有及供被告甲○○為本件犯罪所用之物，扣案之家樂福「外送訂單」第二聯（顧客聯）一張，係被告甲○○犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。

又被告所行使偽造之家樂福簽帳單第一聯，既於簽帳後交被告甲○○收執為憑，自屬被告所有，且亦為犯上開兩罪所用之物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，亦均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；

另前開簽帳單第二聯以及家樂福賣場「外送訂單」第一聯，已據被告提交與特約商店，非被告所有，固毋庸宣告沒收。

又上開簽帳單第二聯持卡人簽名欄內偽造之「汪娟敏」署押一枚及家樂福賣場「外送訂單」第一聯上顧客簽名處偽造之「汪娟敏」署押二枚，均應依同法第二百十九條規定宣告沒收；

至前開信用卡背面上「汪娟敏」署押、簽帳單第一聯上之「汪娟敏」署押及「外送訂單」第二聯上「汪娟敏」之署押，因該信用卡、第一聯簽帳單及第二聯「外送訂單」已宣告沒收，即無需再對其上偽造「汪娟敏」署押贅為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第三項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，修正後刑法第四十一條第一項前段，修正後刑法施行法第三條之一第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。