臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,648,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第六四八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右二人共同
選任辯護人 吳義雄
右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一一九二號，中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二九號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、甲○○共同在公有及他人山坡地內，不得擅自占用之規定，甲○○處有期徒刑捌月，緩刑叁年；

乙○○處有期徒刑壹年。

如附圖所示一七三（Ａ）標示部分面積伍平方公尺、一七三（Ｂ）標示部分面積玖平方公尺、六０六（Ａ）標示部分面積肆陸平方公尺、未登錄地標示部分面積貳貳壹平方公尺上鋼筋混凝土建築物及水泥構造物均沒收。

事 實

一、甲○○與乙○○為祖孫關係，乙○○係坐落台北縣樹林市○○○段第三四五地號土地之所有權人，二人共同基於犯意之連絡與行為之分擔，明知坐落台北縣樹林市○○○段第一七三地號、第六０六地號及坐落同段之未登錄土地（水溝），係經核定公告之法定山坡地且第一七三地號、第六０六地號分別登記為沈友從及李鐘勝、李房、李靖、李永江、李水、李火煙、李阿鄉、李村、李阿合、李阿六、李俊彥、李武雄、李明傳、李茂榕、李茂坤、黃李金英等人所有或共有，竟未經土地所有權人沈友從等人及國有財產局之許可，即意圖為自己不法之利益，自民國八十八年八月間某日起，聘僱不知情之謝義守，在如附圖所示虛線範圍之位置設置鋼筋混凝土結構二層建築物一棟，並於原排水溝上加蓋水泥構造物等工作物，其中擅自占用第一七三地號土地十四平方公尺，占用第六０六地號土地四十六平方公尺，占用未登錄地二百二十一平方公尺。

嗣經臺北縣政府於八十九年一月十四日派員會勘後始查知上情。

二、案經臺北縣政府移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地設置鋼筋混凝土二層樓建築物之情，惟否認有何竊佔、違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊因舊有雞舍受損，才僱工人在原址整修雞舍，係延續七十三年七月間之同一行為，追訴權已罹於時效，且伊並未佔到別人的地云云。

另訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：是甲○○自己決定要重建雞舍，伊均不知情云云。

二、經查：㈠台北縣樹林市○○○段第一七三地號屬沈友從所有，同段第六０六地號屬李鐘勝、李房、李靖、李永江、李水、李火煙、李阿鄉、李村、李阿合、李阿六、李俊彥、李武雄、李明傳、李茂榕、李茂坤、黃李金英等人共有，與未登錄地（水溝）均為公告管制之法定山坡地，有土地登記簿謄本、台北縣政府九十年五月二日九十北府農山字第一六００八一號附卷可稽。

被告甲○○於上開地號山坡地，僱工興建鋼筋混凝土結構二層樓建築物一棟，並於原排水溝上加蓋水泥構造物等工作物，除為其所自承外，復經台北縣政府工務局水利課人員、農業局人員、檢察官至現場勘驗屬實，製有台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、履勘筆錄及照片在卷可按（見八十九年度他字第七七八號偵查卷第六頁、第八頁至第十頁、第二六頁），並經檢察官囑託台北縣樹林地政事務所測量結果，確有如附圖所示之占用面積，亦有複丈成果圖存卷足憑（見前開卷第四一頁）。

㈡又被告設置前開建築物及在水溝上加蓋水泥工作物，係占用系爭第一七三地號土地十四平方公尺，占用第六０六地號土地四十六平方公尺，占用未登錄地二百二十一平方公尺，共計二百八十一平方公尺之土地，亦經檢察官會同台北縣樹林地政事務所人員至現場測量屬實，有系爭土地登記簿謄本、檢察官履勘筆錄、土地複丈成果圖各一紙在卷可稽，所占用他人及公有山坡地內土地之面積不可謂不多，顯係出於故意，被告甲○○辯稱未占用他人土地云云，核屬卸責之詞，不足採信，被告等擅自在公有及他人山坡地設置工作物占用之情，已堪認定。

㈢再者，被告乙○○自承係第三四五地號土地所有權人，且與被告甲○○同住台北縣樹林市○○街，該雞舍就在家對面，復於八十八年底支付部分興建雞舍款項等節（見原審卷八十九年九月二十六日訊問筆錄第七頁、第八頁），並有土地所有權狀一紙在卷為憑。

且其於檢察官訊問時，復自承雞舍為其搭建等語（見八十九年度他字第二二二五號卷第十八頁反面），核與證人即被告乙○○之妻賴月真於偵查中證稱：樹林農會八十八年十二月十四日現金存入五十九萬，係我先生標會所得，用來支付現場建築物的水泥、鐵材、工資、水電接線費用，另有支出飼料的錢等語（見八十九年度他字第七七八號卷第二三頁正面、反面），證人即台北縣政府農業局承辦人王國璋到庭結證稱：當時到現場勘驗，建築物旁邊有一條水溝，建築物已經蓋到未登錄的國有水利地，是否有致生水土流失我無法認定，現場是山坡地，當場乙○○自己承認有蓋到水利地上等語（見原審卷八十九年九月二十六日訊問筆錄第六頁、第七頁）相符，足認被告乙○○確與被告甲○○共同決議在上開他人及公有山坡地興建工作物，況該舊有雞舍原即為其所有，倒塌後擴建，其又復標會出資興建，若謂其不知，其誰能信？其空言辯稱重建雞舍係甲○○一人的意思及行為，伊均不知情云云，顯與事理不符，而不足採。

被告甲○○亦稱：我沒有和乙○○討論要重建雞舍，我只有跟他說要山崩的事云云，係迴護被告乙○○之詞，亦不足對被告為何有利認定。

㈣按竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人土地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應重新起算，最高法院著有八十二年台上字第四三七七號判決可稽，本件被告甲○○、乙○○於本院調查時一致供稱：系爭土地上原有一石綿瓦造雞舍，嗣因颱風造成山崩壓倒，現鋼筋混凝土建築物及水溝上之水泥覆蓋物係八十八年八月間改建（見本院九十年四月二日訊問筆錄），並經證人即鄰長丙○○於本院調查時到庭結證屬實（見本院九十年四月二十四日訊問筆錄），被告等復於雞舍原址外，擴建建築物占用他人土地，並於未登錄水溝上新增建水泥覆蓋物，此業經台北縣政府農業局人員會同被告乙○○勘驗現場無訛，有前開會勘紀錄及台北縣樹林鎮違規使用山坡地查報表各一紙、現場照片十張在卷（見八十九年度他字第七七八號卷第六頁至第十頁）可稽，被告等人於八十八年八月間另行起意利用該空地興建建築物，始有繼續占用之事實，應屬原中斷占有後之重行佔據行為，且其復行擴建至水溝上加蓋水泥覆蓋物，已非屬原占有繼續之狀態，係屬基於另一竊佔之意圖而為之，是被告二人所辯其係依原雞舍範圍興建系爭建物，屬原占有狀態之繼續，並非竊佔或原竊佔行為已罹於追訴權時效云云，即非可採。

㈤綜上所述，被告二人所辯各節均非可採，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○、乙○○所為，均係違反山坡地保育利用條例第十條之在公有或他人山坡地內，不得擅自占用之規定，而犯同條例第三十四條第一項之罪。

被告甲○○、乙○○利用不知情之包工謝義守犯罪，為間接正犯。

又被告甲○○、乙○○僱工在上開沈友從等人土地及未登錄國有由國有財產局管理土地之法定山坡地內擅自設置工作物，即係在該等山坡地內實施行為人之支配力而排除沈友從等人及國有財產局之支配力，其犯罪之性質當然含有竊佔罪質，且其行為僅有一個，而山坡地保育利用條例第三十四條第一項又屬刑法第三百二十條第二項規定之特別法，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項論罪。

被告二人間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

再被告二人以一設置工作物之占用行為，兼及自己所有、公有及他人私有之山坡地，就其在被告乙○○所有之地號三四五號土地上之占用行為，即非屬擅自占用他人山坡地行為，惟因公訴人認被告此部分之犯行與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

又上開土地因構築房舍，已無裸露面，是尚難認定有致生水土流失之虞，且按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，並不以實害之發生為必要，僅須實際上有具體危險之存在為已足，其罪質顯不相同（最高法院八十六年度台上字第六三九八號判決參照）。

從而，本件尚難以水土保持法第三十二條第一項之罪相繩，附此敘明。

三、原審判處被告乙○○、甲○○罪刑，原非無見，惟查㈠被告等為本件犯行時間係八十八年八月間某日，應適用八十七年一月七日修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，惟原判決於主文書為「擅自設置工作物」，係修正前原條例三十四條第一項規定，自有未洽；

㈡又現行條例工作物之沒收係規定在三十四條第五項，原判決依同條例第三十四條第三項之規定宣告沒收工作物亦有未洽。

被告等上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○為養雞謀生之犯罪動機、二人之犯罪目的、手段、占用他人及公有山坡地範圍共計二百八十一平方公尺、對公共利益及土地所有權人犯罪所生之危害非輕、犯罪後態度，以及尚未拆除占用公有及他人山坡地上之建物及工作物，並認公訴人具體求刑有期徒刑一年六月尚嫌過重，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，其因智識程度不高，一時失慮，致罹本件刑責，其經此次起訴、審判程序及刑之宣告教訓後，當知所警惕而信無再犯之虞，故本院認前所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

如附圖所示一七三（Ａ）標示部分面積伍平方公尺、一七三（Ｂ）標示部分面積玖平方公尺、六０六（Ａ）標示部分面積肆陸平方公尺、未登錄地標示部分面積貳貳壹平方公尺上鋼筋混凝土建築物及水泥構造物，係被告等擅自占用之工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定宣告沒收。

四、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二三四號移送併案審理之被告乙○○涉犯違反區域計劃法案件部分：因區域計劃法第二十二條，係以不遵守各級政府依同法第二十一條所發之令變更使用、停止使用或拆除其他地上物恢復原狀之命令為其構成要件，其性質係屬怠於遵守命令之一種不作為犯，且尚難認為被告於從事前開違反山坡地保育利用條例之占用犯行時，即預設要以此占用行為，作為將來不遵守行政命令之方法，以達成不遵守行政命令之結果，二者並無必然之方法、結果關係，即無任何裁判上一罪之關係可言，從而公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係而請求併辦，尚有未洽，應退回由公訴人另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第第十條、第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。