臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,776,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第七七六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴緝字第八七號，中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九七五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實

一、被告甲○○係桃園縣政府中壢市公所列管之役男，原住桃園縣中壢市○○路一三巷三號三樓，嗣於民國（下同）八十六年四月間某日遷出上開住所，因居住處所遷移不報，致使桃園縣政府所發應於八十六年五月五日前往新竹縣關東橋二０六師六一六旅報到之常備兵徵集令無法送達，業經桃園地方法院中壢簡易庭判處有期徒三月，緩刑二年，於八十八年二月十九日確定，詎甲○○仍不知改悔警惕，復意圖避免徵兵處理，明知其住所又遷移，仍無故不依規定申報，致桃園縣政府所發指定於八十八年二月二十二日上午八時十分，前往台中成功嶺三○二師第九○六旅報到之常備兵徵集令無法送達其本人，致未能辦理徵集。

二、案經桃園縣政府移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據被告甲○○坦承遷移住所無故不申報，致未能收受徵集令之事實，但矢口否認有妨害兵役之犯行。

辯稱：伊本欲辦理戶籍遷移，但因辦理遷移需戶長本人，伊因與其父失去聯絡，致無法辦理云云。

惟查：被告甲○○其居住處所遷移不報致使徵集令無法送達之事實，有常備兵徵集令、桃園縣政府移送書、相片二幀、桃園縣中壢市未按時報到入營役男訪查記錄等附卷可稽，且其前意圖避免徵兵處理，無故不依規定申報，致使桃園縣政府所發指定應於八十六年五月五日，前往新竹縣關東橋二○六師六一六旅報到之常備兵徵集令無法送達其本人以順利辦理徵集之行為，業經桃園地方法院中壢簡易庭於八十八年二月十九日判決確定，有八十七年度壢簡字第四六號判決附卷可稽，為被告所明知，被告於判決確定後若仍未申報，自應補行申報，非謂一經判決確定從此即無申報之義務。

茲妨害兵役治罪條例所處罰者，係遷移住所未依規定申報之行為，而非該遷移住所之行為，故被告每遷移一次，即有一新的申報義務。

查被告甲○○於本院調查審理時自承多次遷移住所但皆未申報，致桃園縣政府所發另一指定於八十八年二月二十二日上午八時十分，前往台中成功嶺三○二師第九○六旅報到之常備兵徵集令仍無法送達，其犯行自符合該罪之構成要件。

且前案判決確定後，被告仍有另一新申報義務以備再次徵集令發送時能順利辨理徵集，否則常備兵於遷移一次住所遭法院判決確定後不申報，或再遷移住所而不申報，則縣政府仍無法為合法之送達。

若謂因前案已經判決確定而不再有申報之義務，則常備兵不理會之後的當兵通知亦不會受刑罰制裁，將有可能造成多數人以此方式逃避兵役，其影響至深且鉅。

因此，被告甲○○於受前案確定判決後，竟仍無故不辦理住所遷移之申報致徵集令無法送達，其避免徵兵處理之意圖甚明，本件事證明確，被告妨害兵役之犯行洵堪認定。

二、核被告所為係犯妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪，應予依法論科，原審未詳勾稽，認被告於八十六年四月間遷移住居所，消極的不依規定申報，雖致前後兩次常備兵徵集令均無法送達，但因其遷移住居所之行為僅有一次，故仍為實質上之一罪，顯屬誤會，其遽為免訴判決，核有未當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議而無可維持，自應撤銷改判。

爰審酌被告前已有妨害兵役之犯行，仍不知悔悟及其犯罪動機、手段、目的、素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又被告於犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金。

比較新舊法，以新法有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項，諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、妨害兵役治罪條例第三條第五款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項、罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 蔡 國 在
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧 倪淑 貞
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第三條第五款
役齡男子意圖避免徵兵處理，而有左列行為之一者，處五年以下有期徒刑：五、居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者。