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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第八六七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 丁○○
義務辯護人 乙○○
右上訴人，因竊盜案件，不服臺灣台北地方法院，八十九年度訴字第一二七九號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一四五三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以三百元折算一日。
甲○○之上訴駁回。
事 實上訴人即被告甲○○有多次竊盜前科，最近一次於民國（以下同）八十七年十月二十三日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年四月，與贓物案件合併執行有期徒刑一年八月，甫於八十八年十一月十七日縮短刑期假釋出獄，並於八十九年二月二十七日縮刑期滿執行完畢；
上訴人即被告丁○○曾於八十八年四月間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，緩刑四年，現仍在緩刑期間。
二人均不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於共同竊盜犯意之聯絡，於八十九年七月十九日十二時四十五分許，在臺北縣新店市○○路○段一九六號一樓丙○○○內，共同竊取店內陳列之金門高梁酒九瓶得手，除甲○○將其中三瓶高梁酒藏於身上外，並與丁○○共同將其餘六瓶高梁酒置於丁○○攜來之黑色提包內。
嗣甲○○攜其藏於身上之三瓶高梁酒未經結帳即欲離開賣場時，見超市店員在樓梯口阻檔，即向後往賣場方向逃逸，旋為該賣場職員張建國、鄭雅文等人制服，該三瓶高梁酒並散落地面，丁○○因見甲○○已被店員發現並制服，即將該裝有六瓶高梁酒之黑色提包置於賣場米包貨架上，欲徒手離開賣場時，為趕到之警員當場逮捕。
案經台北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於右揭時地竊取高梁酒三瓶之事實，惟與被告丁○○均否認有右揭竊取六瓶高梁酒之事實，被告甲○○辯稱：伊未將六瓶高梁酒放入被告丁○○之黑色提包內，也沒看見被告丁○○如何竊取該六瓶高梁酒；
被告丁○○辯稱：伊攜帶黑色提包至賣場後，即將該提包放在米包貨架上，回來拿時，發現變得很重，所以認為該黑色提包不是伊的，沒有拿即欲離開云云。
二、經查：被告二人確有於右揭時地共同竊取高梁酒九瓶之事實，業據被告甲○○於警訊及原審法院審理初訊時坦承在卷（參見偵查卷第四頁至第五頁及原院八十九年九月二十日筆錄），核與證人張建國、鄭雅文於警訊及原審法院審理時證述情節相符，並有目擊證人相仁琪於原審法院審理時結證：「那天我有看到被告兩人一起將高梁酒放入被告所有之黑色包包內，是被告尤（祖賢）拿帶（袋）子，被告楊（燕興）將酒放入，因為那天是我們店長（按即鄭雅文）跟我說他們二人怪怪的，要我跟著他們，所以我脫下制服，觀察他們」等語在卷可稽（參見原審法院八十九年十一月二十三日筆錄），且經原審法院勘驗該日監視錄影帶無訛，製有勘驗筆錄在卷足稽（參見原審法院八十九年十一月六日勘驗筆錄），復有贓物領據（偵查卷第十七頁）附卷可稽，參以該黑色提包確係被告丁○○攜帶進入賣場，攜入時袋內並未放置物品，嗣後該六瓶高梁酒係由被告丁○○所攜至賣場之黑色提包內起獲等情，被告二人所辯顯為卸責之辭，不足採信。
本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
三、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴意旨認被告等均係犯刑法第三百二十九條準強盜罪，惟該條規定其基礎行為係竊盜或搶奪之行為人，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，致使其行為之不法內涵與罪責程度，超越基礎行為之竊盜或搶奪，對此等行為法律規定用強盜罪之規定，加以處斷。
而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態（最高法院八十二年台上字第三八四二號判決參照），若行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度（最高法院四十三年台上字第六七○號判決參照）；
又所謂因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂，苟竊盜犯行經發現而對方並無逮捕舉動，行為人施以強暴脅迫者，亦不能論以準強盜罪（最高法院八十二年台上字第五八八二號判決參照）。
本案被告甲○○竊取高梁酒後，見丙○○○店員在樓梯上，即轉身向賣場方向逃逸，旋即被張建國、鄭雅文等超市職員制服，渠等所受傷害（鄭雅文未成傷）均係以被告甲○○為現行犯逮捕時，拉扯所受傷害（參見偵查卷第十六頁及原審法院八十九年十月二十四日訊問筆錄、同年十一月六日勘驗筆錄），不能認被告甲○○有何主動直接或間接施以強暴脅迫之行為；
被告丁○○因見被告甲○○已被店員制服，即將該裝有六瓶高梁酒之黑色提包置於賣場米包貨架上欲離開時，雖有持裝有菜刀之貨品至櫃台處（參見原審法院勘驗筆錄同前），但當時並無人對其有何逮捕之行為，亦難認其有何防護贓物之意圖，況該菜刀包裝完好並無拆封（參見偵查卷第十八頁照片），亦難認被告丁○○有何當場施以強暴脅迫之行為。
是被告二人均不成立準強盜罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
又被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
查被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
因而原審依上開法條之規定，而判處甲○○有期徒刑八月，經核此部分，認事用法，並無不當，應予維持。
至於被告丁○○部分，原判決諭知以有期徒刑六月，而未及時依法諭知以換刑處分之標準，於法顯有不合，故應予撤銷，併援引上開法條，而判處以有期徒刑六月（與原判同）及諭知以易刑之標準，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條、第二條第一項上段、第四十一條第一項上段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 蔡 光 治
法 官 王 振 興
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訢。
書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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