臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,907,20010522,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九О七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四八二號，中華民國八十九年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第三二九三號；
移送併辦案號：八十九年度毒偵字第一五五五號）提起上訴及檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第六五八號），本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之海洛因五包（驗餘合計淨重壹點壹玖公克）、海洛因壹袋（驗餘淨重零點壹肆公克）均沒收銷燬，分裝小鏟子壹支、分裝膠袋叁拾柒個均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國八十七年間因犯竊盜罪，於八十七年七月十四日經臺灣板橋地方法院以八十七年度易字第一六二號判處有期徒刑五月，八十七年九月四日確定，八十八年五月十七日執行完畢，仍不知悔改，前於八十七年三月二十二日前二十四小時內不詳之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，經檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，於八十八年十二月二十八日經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，復經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三三八八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至八十八年七月六日保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第七號處分不起訴處分。

復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開不起訴處分後五年內之八十八年十二月九日晚間十一時許，在臺北縣鶯歌鎮○○○路二一一巷五號住處內，以將海洛因摻入香煙再用火點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同年月十日中午十二時許，在上開住處前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因五包（驗餘合計淨重一‧一九公克），及甲○○所有供施用第一級毒品所用之分裝小鏟子一支、分裝膠袋三十七個。

經檢察官聲請臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七八八三號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，於八十八年十二月二十八日經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第八二六五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年十二月二十七日強制戒治期滿，出所後，仍基於同前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年一月十九日晚間，在其前揭住處，以將海洛因摻入香煙再用火點燃吸食之方式，施用海洛因一次。

嗣於九十年一月二十一日下午三時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路三十九號前，為警查獲，並扣得其為供己施用而持有之海洛因一袋（驗餘淨重０‧一四公克）。

二、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官簽分後移送併案審理。

理 由

一、上訴人即被告甲○○於審判期日，經合法傳喚，無正當之理由雖未到庭，惟右揭事實，迭據被告於警局偵訊、原審及本院調查時坦承不諱（見八十八年度毒偵字第三二九三號卷第六頁反面，原審八十九年十一月十日訊問筆錄、同年月二十日審判筆錄、本院九十年四月二十六日訊問筆錄），並有小鏟子一支、分裝膠袋三十七個扣案足資佐證。

而被告於八十八年十二月十日為警查獲時，扣得之白色粉末五包（驗餘合計淨重一‧一九公克），亦經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確認含有海洛因成分，此有法務部調查局八十九年一月十七日（八九）000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。

又被告該日經警查獲於警局及被告因該案入所後於八十八年十二月十一日在臺灣臺北看守所附設勒戒處所，先後所採之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦有臺北縣衛生局八十八年十二月十五日北縣衛六字第七六四三一號尿液煙毒檢驗成績書、臺灣臺北看守所八十八年十二月十一日收容人毒品尿液檢驗報告書各乙份在卷可憑。

被告於九十年一月二十一日下午三時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路三十九號前，為警查獲，所扣得其供稱供己施用而持有之海洛因一袋，經法務部調查局檢驗結果，確有海洛因成分，淨重０‧一四公克，亦有該局九十年二月十四日（九十）陸（一）00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。

被告當次所採之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有臺北縣衛生局九十年二月二十一日北衛檢字第０八八九六號尿液煙毒檢驗成績書在卷可憑。

足證被告前開自白與事實相符。

被告於八十七年間因施用第二級毒品安非他命，先後經送觀察勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束，及保護管束期滿後經檢察官為不起訴處分確定等情，復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度戒毒偵字第七號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。

被告自前次強制戒治期滿並經檢察官為不起訴處分確定後，五年內再施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後二次施用之行為，犯罪構成要件相同，時間雖有間隔，惟因施用毒品戒絕不易，認係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪。

被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。

被告於九十年一月十九日晚間，在其前揭住處，以將海洛因摻入香煙再用火點燃吸食之方式，施用海洛因一次。

嗣於九十年一月二十一日下午三時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路三十九號前，為警查獲，並扣得其為供己施用而持有之海洛因一袋（驗餘淨重０‧一四公克）之事實，起訴書雖未記載，惟因戒除施用毒品習性不易，被告基於同一施用海洛因毒品之概括犯意施用海洛因，此部分與起訴事實有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，檢察官亦以二者有連續犯裁判上一罪之關係移請併辦，本院應併予審判。

三、原審據以論罪科刑，雖非無見。惟查原判決就被告基於施用海洛因之同一概括犯意，於九十年一月十九日晚間，在其前揭住處，以將海洛因摻入香煙再用火點燃吸食之方式，施用海洛因一次。

嗣於九十年一月二十一日下午三時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路三十九號前，為警查獲，並扣得其為供己施用而持有之海洛因一袋（驗餘淨重０‧一四公克），與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及之事實，未及併予審判，尚有未合。

被告上訴意旨以施用海洛因業經戒治，何以又判刑云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品，在經送觀察、勒戒、強制戒治，並經不起訴處分後，再觸犯本罪，顯見戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯行係戕害自身，對社會治安之危害尚非甚鉅，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之海洛因五包（驗餘淨重一‧一九公克）及海洛因一袋（驗餘淨重０‧一四公克）係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。

至扣案之分裝小鏟子一支、分裝膠袋三十七個，為被告所有供其分裝毒品施用毒品所用之物，均業經被告自承在卷（見前揭偵查卷第五頁反面、第六頁，原審八十九年十一月十日訊問筆錄、同年月二十日審判筆錄），且查其性質均僅係日常用品臨時替代使用之物，無論就其性質上或使用上，尚非「專供施用毒品之器具」，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

另扣案之注射針筒一支，雖為被告所有，但係其以前施用毒品所用之物，非供本次被告施用毒品所用之物、亦非預備供施用毒品所用之物等情，亦據被告供明在卷（見原審八十九年十一月十日訊問筆錄、同年月二十日審判筆錄），且核與本案前述被告施用毒品之方式不符（本案係以海洛因摻入香煙內吸食），並無證據證明係專供施用毒品之器具，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

四、被告前述採尿檢驗結果，均另呈安非他命陽性反應，有前述臺北縣衛生局八十八年十二月十五日北縣衛六字第七六四三一號尿液煙毒檢驗成績書、臺灣臺北看守所八十八年十二月十一日收容人毒品尿液檢驗報告書、臺北縣衛生局九十年二月二十一日北衛檢字第０八八九六號尿液煙毒檢驗成績書各乙份在卷可參，此部分被告另涉有施用第二級毒品安非他命罪嫌部分，未據起訴，且與被告施用第一級毒品部分，構成要件不同，犯意各別，與起訴事實顯無裁判上一罪之關係，自應由檢察官另行處理，附此敘明。

五、被告於審判期日，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。