臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,944,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九四四號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二二六號，中華民國九十年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一０七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
甲基安非他命壹包（淨重拾陸點玖肆公克、包裝重壹公克）沒收銷燬之。
事 實

一、乙○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十二年九月十七日判決六月確定，八十三年九月二十五日執行完畢，詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，因楊海源經友人介紹在八十七年八月二十一日撥打乙○○之0000000000號行動電話，向其訂購半兩（約十八公克）之甲基安非他命，於八十七年八月二十三日下午五時許，楊海源因施用第二級毒品甲基安非他命而為警查獲，並供出前曾向乙○○訂購半兩（約十八公克）之甲基安非他，乃再度以前揭號碼之行動電話與乙○○聯絡，談妥前所洽購之半兩甲基安非他命售價為二萬八千元，並約定於八十七年八月二十三日晚間十一時許，在臺北縣新莊市○○街三十三巷一號之「民原保齡球館」交貨，嗣乙○○乃攜帶其前以二萬五千元之價格向綽號「阿義」之不詳姓名之成年男子購入以供其自己施用之甲基安非他命一包（淨重拾陸點玖肆公克、包裝重壹公克）前往上開約定時地交貨，於上述約定時地為警當場查獲而未遂，並自其身上扣得甲基安非他命一包（淨重拾陸點玖肆公克、包裝重壹公克）。

二、案經臺北縣警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱警察扣到之毒品是我要吸的云云，然查證人楊海源於警訊時證述：「我與乙○○是綽號阿龍介紹而認識的朋友，阿龍告訴我假如有需要安毒，可以打0000000000向乙○○購買。

我便於二十一日打電話向乙○○預購半兩安毒，並約定於八月二十三日二十三時於新莊市民原保齡球館交易」、「因我先前二十一日即已告知他要向他購買半兩重安毒，後（來）今二十三日為警查獲，我即主動向警方供出上情，並配合警方於八十七年八月二十三日二十一時許打乙○○0000000000號之行動電話給他，告訴他我要先前已談妥之半兩重安非他命，乙○○告訴我價格為新台幣二萬八千元，約我於二十三日二十三時在新莊市民原保齡球館交貨，我到達時即以0000000000與乙○○聯絡，等其出現交易時，即為在場埋伏警方人員查緝到案」、而承辦警員施純興於另案台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八二一號訊問時證稱：「我們是利用楊海源引出乙○○，楊海源於電話中有提到價格太高，要出來談。

當時有提到好像要半兩，而我們查獲時，乙○○身上安非他命的重量與電話中楊海源要求的差不多，... 」、於原審訊問時供證：「是楊海源打電話給乙○○，說我是阿龍的朋友，上次講的價格太硬，要不然多少錢好不好？後來楊海源就說乙○○已經答應。」

、「... 他們約在新莊民原保齡球館見面，當時我們四人前往，該保齡球館好像已經歇業，我們當時還有人假裝成修車，見到被告到場，左右張望，我們上前盤查，請其出示證件，他好像很緊張的樣子，我們摸他口袋，查獲壹包安非他命，... 」等語，而證人楊海源所述查獲之經過情形，核與承辦警員施純興於前開臺灣板橋地方法院另案調查時及原審訊問時所供證之情節均相符，被告於檢察官偵查時亦承認在上開時地經警查獲並扣得上開之甲基安非他命，又被告因本件為警查獲所扣得之白色晶體一包（淨重拾陸點玖肆公克、包裝重壹公克），經法務部調查局檢驗結果係甲基安非他命無訛，亦有法務部調查局八十三月三十日八八（陸）00000000號檢驗通知書可證，觀之被告身上所扣得之甲基安非他命重量與證人楊海源於警訊時所供向被告約定預購之甲基安非他命之重量相當，被告於台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時自承查獲當日只有楊海源與其聯絡，且被告確係在約定之時點携帶約定賣予楊海源之甲基安非他命之份量出現在約定之地點而被警查獲，顯見被告確有販賣甲基安非他命予楊海源未遂之犯行，雖證人楊海源於原審訊問時否認係向被告購買毒品，稱該手機號碼係「阿龍」的，當時是為了找「阿龍」，電話是警察自己打的及於檢察官另案偵查時稱是警察要我咬他（指被告）等語，惟查被告於台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時自承查獲當日只有楊海源與其聯絡，且被告確係在約定之時點携帶約定賣予楊海源之甲基安非他命之份量出現在約定之地點而被警查獲，況電話若是警察打的，被告豈敢携帶約定賣予楊海源之甲基安非他命在約定地點出現，證人楊海源翻異警訊中之所述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，被告雖配合稱警員要楊海源咬他等，但被告所述無積極證據足資證明有此事實，且觀之上開被告當場被查獲之證據，被告所述亦與事實不合，又被告携淨重十六．九四公克之安非他命到約定之民原保齡球舘，足見係要販賣與楊海源無疑，其所稱該安非他命係自己要吸用，亦不足取。

又被告經警查獲後，於警訊時竟陷害其債權人陳家正（業經檢察官為不起訴處分）為販賣其毒品之人，顯見其前揭之辯述，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度犯行所吸收，不另論罪，公訴人雖認前述甲基安非他命係被告以二萬五千元之價格向綽號「阿義」之不詳姓名男子購入，被告並於販入後賣予楊海源，其所為係犯同條例第四條第二項之既遂罪，惟被告稱其所販入之甲基安非他命係為自己施用等，查其販入甲基安非他命之初，既無積極證據足以證明其原係為販賣而販入，從而其向「阿義」販入甲基安非他命之行為，尚難遽認於販入之初即具有販賣之主觀營利意圖，是公訴人認被告所為係屬販賣毒品既遂罪，尚有未洽，被告將原以二萬五千元之價格購買並原要供自己施用之毒品，與楊海源談妥賣予二萬八千元，攜帶約定之毒品前往約定之地點交貨，尚未完成交易，當場為警查獲，自屬未遂，且其間有其差價，被告主觀上有其營利之意圖，又被告曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十二年九月十七日判決六月確定，八十三年九月二十五日執行完畢，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件之罪，為累犯，因法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘並依刑法第四十七條之規定加重其刑，又被告著手販賣毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。

三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟就累犯之加重部分，未予說明法定刑無期徒刑部分依法不得加重，且只就法定刑有期徒刑部分，加重其刑，就得併科罰金部分未予同視，尚有未洽，又原判決事實欄就被告前以二萬五千元之價格購入以供其自己施用之甲基安非他命，再與楊海源談妥賣予二萬八千元之價差等之意圖營利之事實未予載明，且於理由欄就被告如何有意圖營利之情形未予以說明，均有未洽，被告空言上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪後陷害他人之品行、犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命欲戕害他人之身體，所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之甲基安非他命壹包（淨重拾陸點玖肆公克、包裝重壹公克）屬於查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併均予宣告沒收銷燬之，又被告前述販賣毒品之價格雖約定為二萬八千元，惟楊海源並未交付，被告尚無因犯本罪所得之財物，尚無毒品危害防制條例第十九條第一項併予宣告沒收及以其財產抵償等規定之適用。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、、第二十六條前段、第四十七條判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。