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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九七七號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃日嚴原名乙
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第二０號，中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三四八三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
黃日嚴行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
八十六年十二月十五日喜樂國際貿易有限公司股東同意書上，偽造之「丙○○」、「翁初美」署押各一枚，及巴多羅買企業股份有限公司八十六年十二月十五日上午九時之股東臨時會決議錄及八十六年十二月十五日上午十時三十分董事會決議錄上，偽造之「蔡淑蓮」署押各一枚，均沒收。
事 實
一、黃日嚴（原名乙○○，八十八年一月八日更名為黃日嚴）於民國八十六年四月二十五日，與丙○○約定合資創辦喜樂國際貿易有限公司（以下簡稱喜樂公司），雙方約定各出資新台幣（下同）二百萬元，除黃日嚴、丙○○外，黃日嚴並借用其妻蔡淑蓮、母黃玉招、姊鄭黃淑惠名義為股東，各登記出資一百萬元，資本總額為五百萬元，並以黃日嚴為公司董事，擔任公司負責人，於同年八月二十九日完成設立登記。
嗣因丙○○認為喜樂公司台語發音不吉，黃日嚴、丙○○遂於八十六年九月二十六日協議將喜樂公司變更登記為巴多羅買企業股份有限公司（以下簡稱巴多羅買公司），約定二人所占公司股份仍各為百分之五十。
因公司法規定，股份有限公司須有七人以上股東，除喜樂公司原有五名股東外，丙○○原同意借用其妻翁初美、妹劉耀群名義擔任股東，嗣因故丙○○將劉耀群身分證取回，致黃日嚴無法將劉耀群登記為股東，乃協調借用其弟黃金郎名義與翁初美加入為巴多羅買公司股東。
黃日嚴未徵得丙○○及丙○○妻翁初美同意持股比例如何變動，且明知巴多羅買公司於八十六年十二月十五日並未召開股東臨時會及董事會，其妻蔡淑蓮並未擔任股東臨時會、董事會紀錄，竟為順利辦理喜樂公司變更登記為巴多羅買公司，而基於偽造文書之意思，委請不知情之會計師甲○○依黃日嚴交代股權變動情形，而制作以喜樂公司股東黃日嚴、蔡淑蓮、黃金郎、黃玉招、鄭黃淑惠、丙○○、翁初美出具之喜樂公司股東同意書時，偽以丙○○、翁初美名義共同出具，除於其上偽造丙○○、翁初美署押各一枚外，並盜用丙○○、翁初美原留存之印章加蓋印文各一枚，而虛偽記載丙○○、翁初美同意「二、原股東鄭黃淑惠出資額新台幣壹佰萬元，其中捌拾萬元讓由新股東翁初美承受」、「三、原股東丙○○出資額新台幣壹佰萬元，其中壹拾參萬伍仟元讓由新股東黃金郎承受，另其中參萬貳仟伍佰元讓由新股東翁初美承受」等內容，使丙○○、翁初美於變更登記後於巴多羅買公司持股各八三二五股，佔巴多羅買公司總股數五萬股之百分之三三．三。
並以黃日嚴為會議主席，偽以蔡淑蓮為會議記錄，制作巴多羅買公司於八十六年十二月十五日上午九時之股東臨時會決議錄（以下簡稱股東臨時會決議錄）及同日上午十時三十分董事會決議錄（以下簡稱董事會決議錄），於股東臨時會決議錄內虛偽記載股東七人全部出席，全體同意通過修改章程，並推選乙○○、蔡淑蓮、丙○○為董事，翁初美為監察人。
增加營業項目一般廣告服務業及廣告傳單分送業等內容；
於董事會決議錄則虛偽記載出席董事姓名：乙○○、蔡淑蓮、丙○○，決議互推乙○○為董事長等內容，於紀錄簽名處除偽造蔡淑蓮署押各一枚外，並盜用蔡淑蓮印章加蓋印文各一枚，以製作完成會議記錄。
復由會計師甲○○於八十六年十二月十七日持前開股東同意書、股東臨時會決議錄、董事會決議錄等文件，向台灣省政府建設廳申請更名、所營事業、修正章程變更登記，使台灣省政府建設廳承辦公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書登記簿上，足以生損害於丙○○、翁初美、蔡淑蓮及台灣省政府建設廳對於公司登記管理之正確性。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固承認上開提供股東名義及持股比例，並未實際召開股東會、董事會，蔡淑蓮並未擔任會議記錄，委託會計師甲○○辦理喜樂公司變更登記為巴多羅買公司之事實，惟仍否認未經告訴人丙○○同意，擅自變動喜樂公司股東持股比例據以辦理變更登記，並辯稱：將喜樂公司變更為巴多羅買公司，當時告訴人實際出資僅一百五十餘萬元，佔公司資本額五百萬元比例係百分之三三，故伊經丙○○同意登記丙○○含其妻翁初美名下持股比例為百分之三三，並非虛偽等語。
經查：㈠被告自承並未召開上述巴多羅買公司臨時股東會、董事會，核與告訴人指陳並未參加情節相符，證人即經記載為股東臨時會決議錄、董事會決議錄紀錄之被告黃日嚴妻蔡淑蓮於原審亦證稱未參加上開臨時股東會、董事會，也未做會議紀錄，伊根本不知情等語（見原審卷第三五頁），並有上開股東臨時會決議錄、董事會決議錄影本在卷可按（見偵查卷第三四、三五頁）。
是以被告委請不知情之會計師甲○○偽以其妻蔡淑蓮名義擔任會議紀錄，偽造蔡淑蓮之署押及盜用蔡淑惠之印章加蓋，以製作內容不實之股東臨時會決議錄、董事會決議錄，已堪認定。
臨時股東會、董事會既未開會，證人蔡淑蓮亦未擔任紀錄，被告即無權以蔡淑蓮名義擔任紀錄，據以製作會議紀錄，其屬偽造無訛。
至被告虛偽擔任會議主席，且決議錄內容不實，惟就被告擔任主席部分，內容縱然虛妄不實，被告以自己名義出之，仍屬有權製作，並非偽造，併予敘明。
㈡被告雖辯稱告訴人同意上開喜樂公司股東同意書所載之持股變動情形，惟此為告訴人始終堅決否認，且雙方於八十六年九月二十六日立具之同意書記載二人持有巴多羅買公司股份各百分之五十，有該同意書影本附卷可憑（見偵查卷第五頁），衡情告訴人當不會輕易同意登記持股僅佔百分之三三．三。
又被告於本院調查時曾供稱持股原先講好各百分之五十，登記與告訴人不及此數，有以電話告知告訴人，不知告訴人有無同意，伊亦不管告訴人是否同意等語（見本院卷第三二、三三頁），以各人持股比例為重要之事，豈有可能以如此輕忽方式處理，告訴人信無可能未明確表示同意與否，是被告所辯告訴人曾同意上開喜樂公司股東同意書持股比例變動一節，空言無據，無以採信。
被告既未徵得告訴人同意即任憑己意偽以告訴人及其妻名義製作股東同意書，記載股權變動，就告訴人及其妻翁初美名義出具部分，即為偽造。
㈢右揭事實，復經證人即受被告委託依被告囑附股權變動情形辦理喜樂公司變更登記之會計師甲○○到庭結證屬實（見本院卷第三五、三六頁），並有上開股東同意書影本一紙、台灣省政府建設廳八十七年七月三日八七建三管字第四七五一三五號函暨檢附巴多羅買公司登記資料，在卷可稽（見偵查卷第二六至三五頁）。
㈣綜上所述，被告所辯乃圖卸之詞，洵不足採。
事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
其偽造署押、盜用印章為偽造私文書之階段行為；
偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
再其利用不知情之會計師甲○○犯罪，為間接正犯。
被告所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從較重之行使偽造私文書罪處斷。
公訴人雖未就被告行使偽造私文書犯行起訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，上開行使偽造私文書部分，既與已起訴使公務員登載不實部分犯行，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告除盜用丙○○、翁初美、蔡淑蓮印章外，並有偽造其署押，原審漏未認定，並依法諭知沒收，尚有不合。
㈡被告行使偽造之股東同意書、股東臨時會決議錄、董事會決議錄等私文書，向台灣省政府建設廳辦理公司變更登記，除足以生損害於被冒用名義人外，並已足以生損害於台灣省政府建設廳對於公司登記管理之正確性，故足以生損害於公眾及他人，原判決主文僅記載為足以生損害於他人，容有未洽。
㈢刑法第四十一條有關易科罰金之規定，業已於九十年一月十日經總統公布修正，於同年月十二日生效，原審未及為法律之比較適用，亦有未合。
公訴人上訴意旨㈠被告迄未與告訴人和解，犯罪後態度不佳，原審僅量處有期徒刑五月，實嫌過輕。
㈡被告幾無現金出資，顯然矇蔽告訴人同意而互為出資約定，致告訴人陷於錯誤而出資，迄今血本無歸，受有損害。
反觀被告拿告訴人之出資作生意，自己幾無出資，豈能謂為無詐，原審認被告不成立詐欺罪，實嫌率斷等語，指摘原判決不當，提起上訴。
惟查，斟酌被告係與告訴人合夥設立公司，並非有意詐欺告訴人（理由詳後述），此次係因認知告訴人實際出資額僅為公司登記資本額百分之三三．三，而決意辦理該持股比例予告訴人，而告訴人在變更登記前喜樂公司出資額為一百萬元，僅佔資本額五百萬元百分之二十，有喜樂公司登記事項卡影本在卷可稽（見本院卷第一三八、一三九頁），變更登記後告訴人持股比例尚有增加，足見被告係不知循正當途徑處理持股爭議，徒憑己意便宜行事，恣意辦理持股變動，行為固屬不該，然被告行為尚非惡劣，犯罪所生損害亦非鉅大，且告訴人出資確已支用於公司，被告個人並無所得。
又被告素行良好，對告訴人持股究應若干方是，及有無詐欺告訴人，固爭辯甚烈，惟就前開論罪科刑之偽造文書犯行部分，大致坦承犯行，犯罪後態度尚非不佳等一切情狀，原審量處被告有期徒刑五月，應屬妥適。
次查，經本院審理結果，被告並無詐欺告訴人犯行（詳理由五所述），原審認定不能證明被告犯詐欺罪，並無不合。
公訴人提起上訴，並無理由。
惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
爰審酌上述被告犯罪之一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。
按被告行為後，刑法第四十一條第一項業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯治之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」
，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效。
是被告犯罪後法律已有變更，新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後規定諭知易科罰金之折算標準，併予說明。
八十六年十二月十五日喜樂公司股東同意書上，偽造之「丙○○」、「翁初美」署押各一枚，及巴多羅買公司於八十六年十二月十五日上午九時之股東臨時會決議錄及八十六年十二月十五日上午十時三十分董事會決議錄上，偽造之「蔡淑蓮」署押各一枚，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。
四、被告聲請傳訊告訴人胞妹劉耀群夫妻等人，以證明巴多羅買公司經營情形，核與被告成立犯罪之待證事實無涉，爰不予傳訊，併此敘明。
五、㈠公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於八十六年四月間，佯稱共同投資創設喜樂公司，邀告訴人出資二百五十萬元，由被告擔任公司負責人，嗣於同年九月間協議變更為巴多羅買公司，約定各出資三百五十萬元，持股各百分之五十，使告訴人陷於錯誤，陸續共出資三百五十萬九千元。
被告於辦理巴多羅買公司登記時，僅辦理告訴人持股佔公司總股數約百分之三三，因認被告尚涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌等語。
㈡公訴人認被告涉有詐欺罪嫌，係以告訴人指述綦詳，且被告幾無現金出資，顯然矇蔽告訴人同意而互為出資約定，致告訴人陷於錯誤而出資，復有巴多羅買公司變更登記事項卡、董事、監察人名單及被告出具之告訴人投資現金及開立支票明細表等件，為其論據。
訊據被告固坦承有陸續收受告訴人出資二百三十二萬九千元，惟堅決否認有何詐欺情事，辯稱：告訴人初始並未實際出資二百五十萬元，辦理喜樂公司登記之資本額五百萬元，係向會計師借用，告訴人係於公司需要開支時，方陸續拿出金錢支應。
八十六年八月間喜樂公司獲准設立，而告訴人當時實際出資五十四萬九千元，故伊暫時登記告訴人出資額為一百萬元，佔資本額五百萬元百分之二十。
如告訴人繼續出資，伊自會隨時將告訴人出資額調高。
至八十六年十二月間辦理變更登記時，告訴人實際出資額為一百五十萬九千元，故將告訴人之持股比例登記為百分之三三。
告訴人之實際出資係用於公司開支，公司尚未有營業收入，伊未詐欺等語。
㈢按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例可供參照。
㈣經查，被告所辯告訴人初始並未實際出資二百五十萬元，辦理喜樂公司登記之資本額五百萬元，係向會計師借用。
告訴人係於公司需要開支時，方陸續拿出金錢支應。
八十六年八月間喜樂公司獲准設立，而告訴人當時實際出資五十四萬九千元。
至八十六年十二月間，辦理變更登記時告訴人實際出資額為一百五十萬九千元。
告訴人之實際出資係用於公司開支，公司未有營業收入等情，對照告訴人指稱：被告有說資金先不要出，由二人互相開立二百萬元支票供擔保，且伊均知悉出資金錢之用途，因為被告要用錢時均會向伊要，且會講用途，實際上亦均有用到該用途等語（見原審卷第二八八、四四二頁），再參酌告訴人自行提出出資明細表影本（見偵查卷第九頁）之記載，核計至八十六年八月止，為五十四萬九千元，至八十六年十二月止，則為一百五十萬九千元，被告所辯上情，應可採信。
是以被告於八十六年八月間辦理喜樂公司設立登記時，告訴人實際出資額為五十四萬九千元，登記告訴人出資額為一百萬元，於八十六年十二月間辦理變更登記為巴多羅買公司時，實際出資額為一百五十萬九千元，而登記告訴人出資額為一百六十六萬四千元，與被告所辯，尚合符節。
雖被告以告訴人實際出資額據以辦理股權登記，是否合於雙方約定設立公司各佔持股百分之五十，固尚值斟酌，告訴人可循民事途徑解決爭端。
惟被告辯稱伊認為應以告訴人實際出資比例，登記公司持股比例，尚合於一般人之認知，不能即認被告施詐。
又經原審諭知被告與告訴人核對公司帳目，告訴人除對於被告出資金額有三十萬餘元，及被告是否應支領薪水、車馬費有所爭執外，對於告訴人實際出資均用於公司支出，並無爭執等情，亦據告訴人於八十九年九月二十八日出具陳報狀陳明在卷（見原審卷第三二０至三二五頁）。
徵以被告確已依約設立喜樂公司、巴多羅買公司，顯見被告未佯以設立公司為由，向告訴人行詐。
㈤次查，告訴人雖又指陳被告固未佯以設立公司為由，向告訴人行詐，惟被告自始無意出資，而誘使告訴人出資，供被告運用設立公司，事成被告取得公司大部分持股，以此行詐等語。
惟告訴人已陳稱：八十六年五月至十月，是公司籌備期間，十一月員工開始上班，伊約一星期二、三次至公司與員工溝通開會（見原審卷第四四一頁）；
又八十六年十二月間與被告有談何人接手公司，因為已無法合作（見原審卷第二八九頁）；
八十六年十二月初有說不再出資了，但因擔保支票在被告持有中，且被告將支票交付他人，伊不得不再出資等語（見原審卷第二九三頁背面）各等語。
則告訴人既經常至公司參與業務，且對其出資用途亦知之甚明，則告訴人對於公司之開銷大部分均係由其支付，被告幾無現金出資之事實，實難諉為不知。
告訴人如非對被告鮮有出資情形，並無意見，豈會一再支出金錢用於公司開銷，而未早對被告出資情形加以爭執，足認被告雖出資較少，告訴人對此並無陷於錯誤之情。
且衡諸社會一般情況，共同經營事業者部分以勞力出資未實際支出資金者，所在多有，告訴人既為執業醫師，平日工作忙碌，公司經營原有賴被告全力投注心力，實際負責，被告實際出資較少，亦為事理之常，不能即認被告有不法所有意圖，並施用詐術誘使告訴人投資。
至被告與告訴人投資公司虧損，應如何分擔，公司結束剩餘資產如何分配，公司經營期間開支是否合理，應由被告與告訴人自行會算理清，或另循民事爭訟途徑解決，與被告是否成立詐欺，尚無關涉，是被告與告訴人各自提出公司帳目資料，本院並無審酌必要，合予指明。
㈥綜上所述，被告既未有不法所有之意圖並施用詐術，告訴人亦無何陷於錯誤之情形，揆諸前開說明，被告所為與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之犯罪構成要件尚屬有間。
公訴人所舉證據，尚不足以證明被告犯罪。
此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告詐欺，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 林 勤 綱
法 官 余 來 炎
法 官 李 錦 樑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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