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臺灣高等法院刑事裁定 九十年度抗字第二一八號
抗 告 人
即聲請人 甲 ○ ○
右列聲請人因誹謗案件聲請法官迴避，不服台灣台北地方法院中華民國九十年四月十八日第一審裁定（九十年度聲字第九三四號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人自訴之原審八十九年度自字第九九一號誹謗案件審理中，因法官於開庭時，竟無端諭知自訴人申請法官迴避，且原裁定理由亦認：「此內容僅屬法律上之告知，並無涉及任何價值判斷或表示將為如何之判斷。」
云云，顯與事實不符，蓋因申請法官迴避，並非始於自訴人不滿法官指揮訴訟有意見而提出，實係法官開庭時無端諭知始行提出，法官此舉顯已逾權利告知範圍，實已無意承辦此案甚明。
又原裁定復認刑事傳票未蓋用法官及書記官印章乙節，亦屬司法行政作業上疏失云云，然刑事傳票有否法官及書記官印章，究係單純行政疏失？抑係法官蓄意坦護被告所致，裁定書內並未詳為載述調查過程，僅片面斷定為行政疏失，何能昭信服。
本件誹謗訴訟進行中，自訴人逕向法官聲請查閱卷宗，法官未准，固屬法有明文，然嗣後委任律師申請閱卷，法官仍保留部分重要資料，不肯將本案全部卷宗交由律師查閱，實礙及本件誹謗真象之發現，顯已損及自訴人之訴訟權益。
為此提起本件抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁判云云。
二、按當事人聲請法官迴避者，以有刑事訴訟法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限。
再當事人依刑事訴訟法第十八條第二款規定聲請法官迴避者，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞；
而所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；
且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之，至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，最高法院十八年抗字第一四九號、七十年臺抗字第一七四號、七十九年臺抗字第三一八號分別著有判例。
三、經查：
(一)本件抗告人固一再指稱原審承辦法官於訴訟進行中諭知自訴人可聲請法官迴避云云，然法官是否應行迴避，依刑事訴訟法第十八條規定，仍以法官執行職務有該法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限，苟承辦案件之法官，並無前開應迴避之原因，縱或其於訴訟進行中曾曉諭自訴人得聲請法官迴避，亦不因此而謂該法官即有應行迴避之原因，而得聲請其迴避。
且原審承辦法官胡宏文係於民國（下同）九十年三月十三日庭訊時諭稱：「自訴人對法官指揮訴訟權之程序有異議者，自訴人可以依法聲請異議或聲請法官迴避，或對判決有異議，依法可以上訴救濟。」
等語，依其曉諭之內容觀之，僅在當庭告知自訴人對法官指揮訴訟權之程序有異議，或對其判決有所不服之法律上權利，屬法律上權利之告知，並未涉及任何有關該案件裁判內容或如何裁判之法律上判斷，何能據以指稱胡法官因此即有迴避之原因？況該案迄未經審結，法院如何綜理調查証據之所得及全案辯論意旨而為裁判，均尚在調查証據，形成心証之階段，何能謂胡法官已無承辦本案之意且偏頗之虞，洵屬抗告人個人主觀之臆斷，殊難採為法官迴避之理由。
(二)按自訴案件法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據；
又前項訊問不公開之，非有必要，不得先行傳訊被告，刑事訴訟法第三百二十六條第一項、第二項定有明文。
是法官於第一次審判期日前調查證據，本有決定是否先行傳喚被告之職權。
然經原審依職權調閱原審八十九年度自字第九九一號誹謗乙案卷証核閱結果，該案之承審胡宏文法官係於八十九年十二月七日第一次審判期日前開庭調查証據，並未傳喚被告到庭，揆諸前開規定所示，依法並無不合，嗣於該次期日後之歷次庭訊，則均依法傳喚被告到庭訊問，其訴訟程序之進行，均無何違法之可言。
至被告曲鴻煜雖於原審通知到庭之期日（按即九十年三月十三日）前，即於九十年三月六日先行到庭接受訊問，然原審於當日亦加以訊問，僅屬法院指揮訴訟之權宜措施，為法院依職權之事項，該案承辦法官自有指揮訴訟決定應否加以訊問之職權，況原審承審胡宏文法官亦於該次庭訊後當庭告知被告仍應於原定期日到庭應訊，有該期日報到單在卷可稽，並無抗告人於原審所稱故意不通知其到庭之情事。
至抗告人復指稱被告收受之傳票未蓋用法官及書記官印章乙節，惟迄未能提出該傳票供法院調查，是否真實已非無疑，至該案被告雖曾於九十年二月十四日所具之答辯狀內載明該節，然亦未檢附該傳票影本供法院查證，本院自無從就此而為判斷，矧法院傳票均係由法院開具審理單後，交由錄事繕寫傳票並蓋用法官及書記官之傳票專用章後，送達相關當事人，通知其於該期日到庭，縱或有漏蓋承辦法官及書記官傳票專用章者，亦係司法行政作業之疏失所致，與該案承辦法官執行職務是否有偏頗之虞無涉。
(三)又辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影，而前開規定於自訴人之代理人準用之，刑事訴訟法第三十二條及第三十八條分別定有明文；
依此規定自訴人雖無聲請閱覽卷宗之權，然自訴人之代理人則可依法聲請閱覽卷宗，原審承審胡宏文法官依法駁回抗告人閱覽相關卷宗之聲請，乃依據法律之行為，自無有何偏頗可言；
至自訴人委任律師為代理人到庭，並聲請閱覽卷宗，雖自訴人指稱原審承審胡宏文法官故意保留部分重要資料，不肯將本案全部卷宗交由其委任之代理律師閱覽，惟抗告人並未具體指明胡宏文法官故意保留何項重要訴訟資料拒不交其委任之代理人閱覽，空言所陳，已非有據，亦不足遽採為胡法官迴避之理由。
四、綜上所論，足徵抗告人抗告意旨所陳之原審承審法官迴避之原因，均非有據。此外，復查無其他積極事證足認原審承審胡宏文法官與各該訴訟關係人間有何故舊恩怨等關係而造成審判不公平之情事，原審依此而駁回抗告人在原審所為法官迴避之聲請，依法洵無不合，抗告人抗告意旨，猶執陳詞，指摘原裁定失當，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞
法 官 黃 鴻 昌
右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃 千 鶴
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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