臺灣高等法院刑事-TPHM,93,上易,1,20040205,1

臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一六五一號，中華民國九十二年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵緝字第八六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十年九月間，在臺北市樹林市，佯以欲經營網咖店為由，向甲○○商借新臺幣（下同）二百萬元，使甲○○陷於錯誤，於同年九月二十一日將二百萬元匯入乙○○臺北市第九信用合作社帳戶內。

乙○○為取信甲○○，並於翌日簽發同額之本票乙紙交予甲○○，詎乙○○於詐得前開款項後，並未經營網咖店，亦不還錢，屢經甲○○催索均置之不理，甲○○始知受騙，因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

二、訊據被告乙○○堅詞否認有詐欺犯行，辯稱：其並未向告訴人甲○○借錢，而係與甲○○合資，至大陸作外匯買賣，九十年十月、十一月曾分別給付告訴人各三十萬元之利潤，係因在大陸生意失敗，一時無力償還投資，現仍每月償還三萬元，迄今已還約九十萬元，並無詐欺之犯意及行為等語。

而公訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，係以告訴人之指訴，並有遠東國際商業銀行匯款單、被告簽發未載到期日面額為二百萬元之本票一紙及證人江煥彬之證述為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認。

又被害人之陳述，如無瑕疵，且就其他方法調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例意旨參照）。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

而民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初，即具有從事財產犯罪行為之故意。

四、經查：

（一）告訴人於告訴狀中指稱：被告以欲做生意為由，稱三個月要貸款還告訴人，向告訴人借款二百萬元云云（見他字偵查卷第四頁）。

於檢察官偵訊時指稱：被告稱要在臺北縣樹林市開電腦公司，向我借二百萬元，沒有算利息云云（見同上偵查卷第十四頁背面）。

於原審稱：二百萬元係其以房屋以年息百分之五向遠東銀行抵押所得款項借予被告，被告借款目的係開設電腦網路公司，借款未收利息云云（見原審卷第五十六頁、第五十七頁）。

告訴人就交付款項予被告之目的，雖均稱係借款給被告做生意或開設電腦網路公司，惟其稱資金來源係向銀行以房屋抵押貸款，年利率百分之五，每年利息需支付十萬元，不向被告收取利息云云。

其與被告僅係朋友關係，又非至親，亦無特殊之深交，竟向銀行貸款付息，轉借予被告而不收取利息，顯不合常理。

被告一再辯稱，並非借款，而係共同經營大陸外匯買賣之投資款，原審因而質之告訴人，告訴人始改稱：被告曾說要做外匯，其即借款，可分得利潤百分二十等語。

足證告訴人所述前後不符，且不合情理，存有重大瑕疵，指訴被告佯稱開設電腦公司，向其借錢，不疑有他，而借予金錢，係虛偽不實之指訴。

（二）被告另辯稱：其曾於九十年十月二十二日、十一月二十六日分二次各匯款三十萬元投資利潤予告訴人，告訴人亦不否認收到六十萬元，並有被告所提出之匯款單據在卷足考。

雖告訴人稱：該款項係被告借二百萬元之後另外再借六十萬元之還款云云（見原審卷第六十頁）。

惟告訴人提不出任何借款資料，足以證明另有借款之事，且設被告先前所借之二百萬元尚未還款，借款又無利息，告訴人一再催討無著，又向銀行借款背負利息，豈有另再借款六十萬元之理？則被告如有意詐欺，何以詐欺二百萬元後，又還給告訴人多達六十萬元之理？

（三）大陸地區為外匯管制之國家，地下外匯買賣有高度利潤，自有高度之風險，此種投資高風險、高利潤之事業，應為告訴人於投資時所知悉。

告訴人對投資匯款之目的、用途既有認知，經思慮後，決定投資，即未因而陷於錯誤而為財物之交付，與詐欺罪之構成要件不合。

（四）至證人江煥彬於偵查及原審雖證稱：其與被告係朋友關係，因被告至大陸種植梨子需要短期週轉金，所以其借二百萬元給被告等語。

只證明江煥彬借款予被告之經過，尚與告訴人如何交付金錢與被告無關，不能以此作為被告不利之證據。

另告訴人提出被告所簽發之二百萬元本票一紙，被告辯稱：簽發本票之目的係告訴人，要求其擔保所投資金額不受虧損，所開立之保證票等語。

告訴人於原審法院也稱：被告所簽發之二百萬元本票係在票載發票日（九十年九月二十二日）之後所簽立等語，足見被告簽立二百萬元本票係告訴人交付投資款項後之事。

被告事後對告訴人投資款項為保證所簽立之本票，僅係告訴人與被告間民事約定，被告縱有不能履行之情形，僅係民事之糾葛，尚與刑責無涉。

（五）此外，復查無其他積極證據足以證明被告有告訴人所訴之詐欺犯行，自難以被告有債務不履行之事實，及告訴人片面有瑕疵之指訴遽為被告犯罪事實之認定。

五、原審認不能證明被告犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以告訴人投資二百萬元，每月可獲利三十萬元，此高報酬率不合商業常情，且被告無法交代證明其將大量美金帶入大陸地區之事實，應係詐欺告訴人等語。

惟被告係稱投資二百萬元，一段期間後，每人可賺三十萬元（見原審卷第十二頁），而告訴人也稱：被告說賺錢就給我，一百萬元可給我百分之二十利潤，五、六個月給我等語（見原審卷第六十二頁）。

並非每月均有三十萬元之利潤；

且地下外匯，本即非法，尚難以被告未能提出證據，指出證明方法或被告辯解不實在即以之為積極證據，認定其犯行。

其上訴核無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 鄧 振 球
法 官 趙 功 恆
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 佩 琳
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日