臺灣高等法院刑事-TPHM,93,上訴,193,20040227,1

臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一九三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二０三六號，中華民國九十二年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二六二一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因參包（淨重參點肆參公克，純度百分之參肆點參壹，純質淨重壹點壹捌公克）沒收銷燬，包裹上開毒品海洛因之外包裝參個（重零點捌肆公克）沒收。

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重拾伍公克）沒收銷燬，包裹上開毒品安非他命之外包裝壹個及安非他命吸食器壹個、分裝鏟參支均沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月，上開扣案之海洛因參包、安非他命壹包均沒收銷燬；

外包裝（共肆個）及安非他命吸食器壹個、分裝鏟參支均沒收。

事 實

一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審依臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官聲請，以八十九年毒聲字第四三一一號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月三十一日，由該署檢察官以八十九年度毒偵字第四九一六號為不起訴處分確定在案；

嗣又因施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以九十一年度毒聲字第一六九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，上開施用第一級、第二級毒品犯行，並經檢察官提起公訴，由原審以九十一年度訴字第一二八四號分別判處有期徒刑九月及七月，應執行有期徒刑一年二月確定（不構成累犯）。

詎甲○○猶不知悔改，分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自九十二年六月間某日起，至九十二年八月八日十時許止，在其不詳地點之工作處所及臺北縣新莊市○○○路友人住處等地，先後多次，以摻入香菸方式施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），及以其所有之吸食器、分裝鏟為工具，施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）。

嗣於九十二年八月八日十三時三十分許，在台北縣新莊市○○○路三二九號一樓為警查獲，並扣得其持有之海洛因三包（淨重三點四三公克，純度百分之三四點三一，純質淨重一點一八公克）及其所有包裹上開海洛因之外包裝三個（重０點八四公克）、安非他命一包（淨重十五公克）及其所有包裹上開安非他命之外包裝一個，暨所有供施用安非他命之吸食器一個及分裝鏟三支。

甲○○前次二犯施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲字第一六九三號裁定送強制戒治後，因成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由原審以九十一年度毒聲字第三六六０號裁定停止戒治付保護管束，惟因於停止戒治出所後，未依規定報到，再經原審依檢察官聲請，於九十二年四月十六日以九十二年度毒聲字第一一八二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭犯罪事實，除據上訴人即被告甲○○辯稱係將海洛因與安非他命一起放在玻璃球內燒烤吸食云云置辯外，其餘事項均據上訴人供認不諱，其為警查獲時所採集之尿液檢體，經台灣科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法進行覆驗結果，亦呈現安非他命類陽性、鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司九十二年八月二十一日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份可稽（見原審卷第二十一頁）。

並有經警查獲之白色粉末三包及白色晶體物一包（均以外包裝包裹），暨上訴人供認用以施用安非他命之吸食器一個及分裝鏟三支扣案足佐。

上開白色粉末，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（淨重三點四三公克，純度百分之三四點三一，純質淨重一點一八公克。

外包裝重０點八四公克），亦有法務部調查局九十二年十月二十七日調科壹字第０６０００７５２３鑑定通知書可憑（見原審卷第三十頁）。

按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢出。

依上訴人尿液呈嗎啡之陽性反應，則其施用海洛因之自白，並足憑信為實在。

又上訴人自承有施用過扣案之白色晶體物（見本院卷第三十五之一頁），依其查獲時採集之尿液經檢驗同有安非他命之陽性反應，業如前述，可證扣案之白色晶體物應即為安非他命無訛。

被告上開自白，核與事實相符，自得採為論罪之依據。

二、按海洛因為白色粉狀，安非他命為白色結晶，二種係不同之抵癮物品，海洛因以摻雜在香菸內口鼻直接吸食或以針劑施打，而安非他命則放在鋁箔紙上或其他器具以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同。

上訴人於警詢時已明白供認其係將安非他命置於吸食器內用火燒烤白色煙霧，海洛因則是置於香菸內吸食等情不諱（見偵查卷第四頁反面），所述核與一般煙毒犯之施用毒品方法相符。

又上訴人於檢察官訊問時，並未見提及有何一起施用之情節，足徵上訴人在審判中所辯海洛因與安非他命一起施用，及以警詢時因毒癮發作，意識迷茫為由，否認警詢陳述之真正云云，無非飾卸諉責之詞，不足採信。

又上訴人前因施用第二級毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字第四三一一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月三十一日由板橋地檢署檢察官以八十九年毒偵字第四九一六號為不起訴處分，嗣又因施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以九十一年度毒聲字第一六九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，由原審以九十一年度毒聲字第三六六０號裁定停止戒治付保護管束，嗣於停止戒治後，未依規定報到，再經原審依檢察官聲請，於九十二年四月十六日以九十二年度毒聲字第一一八二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治等情，分別有前揭不起訴處分書、原審各該裁定及本院被告全國前案紀錄表足憑（見偵查卷第三十一頁、原審卷第四十六、四十七頁）。

綜上所述，本件事證明確，上訴人犯行，洵堪認定。

四、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪（按上訴人行為後，九十二年七月九日公布之毒品危害防制條例已於九十三年一月九日施行，行政院於同日以院臺法字第０九三００八０五五一號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」。

上訴人持有之第二級毒品安非他命雖已達淨重十公克以上，但以行為時之法律為有利於上訴人，附此說明）。

其多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各論以一罪，並加重其刑。

所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴人雖認上訴人係於停止戒治付保護管束期間再犯本案，惟查上訴人上開停止戒治付保護管束之裁定，業經原審於九十二年四月十六日以九十二年度毒聲字第一一八二號撤銷停止戒治，是其自九十二年六月間某日起至同年八月八日止再犯之本案，並非於停止戒治付保護管束期間所為，起訴書此部分所載，容有未洽，併此敘明。

原審據以論科，雖非無見。

然查，上訴人尿液檢驗呈嗎啡之陽性反應，原判決並未說明何以憑此認定上訴人有施用海洛因之理由，及扣案之白色結晶認定為安非他命之依據，均嫌理由不備。

上訴意旨仍執其二種毒品一起施用，應僅論以一罪之前詞，雖非可取。

然查原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌上訴人前已因施用毒品案件，經判處罪刑確定，正待執行之際，竟仍漠視法律之禁制再犯，足見其並無悔改之心，惟本件犯罪所生實害，係以戕害自身健康為主，及其犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，並定其應執行刑。

扣案之如主文第二項所示之海洛因三包、安非他命一包，分屬第一級、第二級毒品，均應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

扣案之包裹上開毒品海洛因、安非他命之外包裝三個及一個，係用以包裹毒品，便於攜帶施用；

及安非他命吸食器一個、分裝鏟三支，均為上訴人所有供施用安非他命所用之物，業據其供承明確，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百三十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 邱 同 印
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。