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臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第四○一號
上訴人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第三六七號，中華民國九十三年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依原審法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於九十一年二月五日由該署九十一年度毒偵緝字第三號為不起訴處分確定（一犯）。
復因施用第一、二級毒品案件，經同署檢察官依本院裁定送執行觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於九十一年八月十二日以該署九十一年度毒偵字第三三○號、三五一號及第四九八號等案件為不起訴處分確定（二犯）；
又於五年內再因施用第一級毒品案件，經該署檢察官向原審法院聲請以裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以該署九十二年度毒偵字第八六號提起公訴後，經原審法院於九十二年三月三十一日判處有期徒刑六月，已於同年八月四日確定（三犯）。
詎被告甲○○竟不知悔改，復於九十二年四月五日晚上八時五十六分許回溯七十二小時內之某不詳時間起，在某不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次；
又另行起意，於九十二年四月五日晚上八時五十六分許回溯四日內之某不詳時間，在某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次；
嗣於九十二年四月五日晚上八時五十六分許，為警採集其尿液並送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，發現呈安非他命及嗎啡陽性反應，始查知上情，因認被告甲○○此部分涉犯毒品危害防治條例第十條第一項、第二項施用第一、二級毒品罪之犯行。
二、原審法院認：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例。
而犯罪事實具有連續性或繼續性者，在實體上為一罪，在訴訟法上為同一客體，具有不可分割性，故檢察官雖就其犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及全部，但其效力及於全部之何一時點，自應予界定，依最高法院三十二年上字第二五七八號判例意旨，係就經言詞辯論之有罪判決，其確定判決既判力之時點，係以最後審理事實法院宣示判決時為準，因最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。
而簡易判決因其不經言詞辯論，故並不經宣示判決程序，則不經宣示之裁判必經合法送達始生效力，故應以最初送達之日期為既判力之時點。
本件被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第八六號聲請簡易判決處刑，經本院宜蘭簡易庭於九十二年三月三十一日以九十二年度宜簡字第五二號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，該簡易庭判決至九十二年五月七日合法送達檢察官始發生效力，嗣於九十二年七月二十三日合法送達予被告，於九十二年八月四日確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並經本院依職權調閱本院宜蘭簡易庭九十二年度宜簡字第五二號卷宗全卷核閱屬實。
詎檢察官復就被告於九十二年四月五日晚間八時五十六分許回溯前七十二小時內施用第一級毒品海洛因，及於同日晚間八時五十六分許回溯前九十六小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，則被告此部分被訴違反毒品危害防制條例之犯行，係在前揭已判決確定案件合法送達發生效力前所發生，而此施用毒品犯行與前揭已判決確定施用毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，屬裁判上一罪之關係，依照首開說明，本案既與前開有罪判決確定之案件有裁判上一罪之關係，自應為前案確定判決效力所及，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，諭知免訴判決之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：原審以本件所起訴之被告施用第一級毒品與第二級毒品犯行部分為臺灣宜蘭地方法院簡易庭九十二年宜簡字第五二號案件之確定判決效力所及，惟臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭九十二年宜簡字第五二號案件係就被告施用第一級毒品海洛因之行為予以裁判，是故縱認本件所起訴之事實為該簡易案件確定判決效力所及，亦應僅限於本件起訴之被告涉嫌施用第一級毒品海洛因部分，而不及於被告另行涉及之施用第二級毒品安非他命犯行，是故原審認定本件起訴之全部犯罪事實均受前案確定判決效力所及，即有未洽，難認原判決允當，爰提起上訴請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
四、按連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業據大法官釋字第一百五十二號解釋在案。
查海洛因與安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，二者施用後之感覺及藥效均有顯著之不同。
本案公訴人起訴被告係施用第一級毒品海洛因後，復另行起意施用第二級毒品安非他命之施用第一、二級毒品罪之犯行，而前案被告係因施用第一級毒品海洛因案件而經判決確定，二案件有施用不同種類毒品，其施用方法亦不同，是否能以二者時間緊接，施用均為列管之毒品，即認為其犯罪方法相同，觸犯構成要件相同之罪，而認係基於概括犯意為之，論以連續犯？仍有查明之必要。
原審遽認連續犯而就被告此部分犯行認係前案既判力所及，而諭知免訴之判決，尚值商榷。
檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 趙 功 恆
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
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