臺灣高等法院刑事-TPHM,93,上重訴,9,20040211,1

臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上重訴字第九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴緝字第二一六號，中華民國九十二年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署七十九年度偵字第九○一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係元金國際開發股份有限公司（下稱元金公司）業務經理，後調任關係企業元運金商珠寶股份有限公司（下稱元運公司）副總經理，與該公司董事長胡隆森等人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自民國（下同）七十六年十二月起，明知元金公司並非銀行，且無償債能力，仍對外佯稱設有關係企業元運公司及元吉建設股份有限公司，獲利良好，對外向不特定人吸收游資，以新台幣（下同）十五萬元為一股，利息四分，發給憑證，及以黃金存摺方式購買黃金寄存，如購買一百台兩，存滿一年，發給每月固定紅利、特別紅利及黃金元寶合計十九、八台兩，存滿二年，則發給四十五、六台兩，共吸收資金約十億元，於七十八年五月八日捲款而逃，公司停止出金，投資人始知受騙，因認被告涉犯共同連續詐欺及違反銀行法罪嫌等。

二、按刑法第八十三條第一項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」

，而依最高法院八十二年第十次刑事庭會議認為：刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴權機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。

故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。

故所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

復依刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，是依右述已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，準此，偵查中通緝之案件追訴權時效期間之計算，實施偵查之期間應不予計入追訴權時效進行之期間。

換言之，追訴權時效完成日期之計算，除應計入刑法第八十條第一項第一款至第五款之二十年、十年……一年外，須再加上同法第八十三條之時效停止進行之期間，並不得將實施偵查之期間納入追訴權時效進行之期間計算，此司法院廿九年院字第一九六三號解釋可資參照。

另按大法官會議釋字第一三八號解釋：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題」。

所謂偵查終結，係指檢察官起訴或不起訴對外表示而言；

又所謂提起公訴，依刑事訴訟法第二百六十四條第一項、第三項規定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院。

是案件必須起訴經移送繫屬法院後，始有上揭解釋之適用，否則，檢察官僅製作起訴書，案件並未移送法院，法院如何能進行審判？亦即在偵查終結至起訴期間，既不屬於偵查期間，亦非起訴審判期間，依刑法第八十三條第一項，其追訴權時效仍應持續進行，並不停止進行，司法院（八二）廳刑一字第一七三六二號可資參照。

三、查被告犯罪行為於七十八年五月八日終了，於七十八年十二月十二日因告訴人提出告訴而開始偵查，公訴人於八十年八月二日終結偵查，並於八十年十一月二十二日提起公訴，嗣因被告逃匿，經臺灣臺北地方法院於八十一年四月八日發布通緝，致審判之程序不能繼續。

而被告涉嫌觸犯刑法第三百三十九條第一項、銀行法第一百二十五條第一項之罪嫌，其最重本刑為十年有期徒刑，依刑法第八十條第一項第二款規定，追訴權時效為十年。

復依同法第八十三條第一項、第三項規定，及參照司法院廿九年院字第一九六三號解釋，本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之二年六月期間，共計為十二年六月。

是依被告行為終了日為七十八年五月八日加計十二年六月為九十年十一月七日。

惟自公訴人於七十八年十二月十二日開始偵查，迄八十一年四月八日止發布通緝之期間為二年三月二十八日，依前開司法院大法官釋字第一三八號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦應予以加計，是九十年十一月七日加計二年三月二十八日為九十三年三月六日；

而揆諸前揭司法院（八二）廳刑一字第一七三六二號說明，八十年八月二日終結偵查至八十年十一月二十二日之起訴期間並非屬於刑法第八十三條第一項偵查或起訴期間，此期間追訴權時效仍持續進行，是九十三年三月六日應再扣除八十年八月二日終結偵查至八十年十一月二十二日起訴於臺灣臺北地方法院之期間三月二十一日，本件追訴權時效應於九十二年十一月十五日即已完成，查本件原審認定追訴權時效完成時點為為九十二年十一月十四日，雖與本院認定之九十二年十一月十五日有間，惟原審判決時間為九十二年十二月三日，已在本件時效完成日後，其追訴權時效既已完成，自不得再行追訴，原審因而就被告被訴犯罪部分為免訴之諭知，經核於法並無不合。

檢察官上訴指摘追訴權時效應於九十三年四月五日始完成，而認原審判決不當，其認定時點尚為未合，上訴並無理由，爰不經言詞辯論，逕行駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十二條判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 李 英 豪
法 官 周 煙 平
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日