臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1228,20071108,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1228號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 包漢銘 律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第129號，中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度核退偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告甲○○係登亞公司董事長，為從事於業務之人。

於92年10月間，登亞公司向宜蘭縣宜蘭市公所承包施作「宜蘭市○○段垃圾衛生掩埋場東區封閉改善復育工程」，自92年11月21日開始施作，嗣登亞公司於92年12月31日，以前揭工程場址係垃圾堆集致鬆軟不堪，為利車輛載運覆蓋土為由，向宜蘭市公所申請變更設計，要求增設施工便道，經宜蘭縣政府環境保護局、宜蘭市公所清潔隊、登亞公司、四維公司一同會勘後，行政院環境保護署同意變更設計，增設施工便道，就登亞公司施工費預算增加新臺幣（下同）604,055元，約定施工便道之材料為天然級配1,257立方公尺及鋼板506公尺，經議價結果，天然級配每立方公尺220元，鋼板每公尺580元。

甲○○於93年3月間，委託宜晉公司股東兼會計林綠莉購買及載運上開便道所需之級配，林綠莉再委託胡忠義經營之茂峰企業社，向東竣公司購買及載運級配，由張錫隆、楊清芳、胡忠勝、高正治、張信誠、游永在、黃國榮等司機，於93年3月25 日駕駛卡車自東竣公司位在宜蘭縣員山鄉粗坑之礦場，載運級配59臺（每臺約10立方公尺）至前揭工地，共計590立方公尺（起訴書誤載為595立方公尺），用以鋪設上開便道。

嗣甲○○為節省成本，竟基於意圖為自己不法之所有，委託宜晉公司於93年3月28 日，前往天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱聖母醫院），載運聖母醫院拆除舊房舍所剩之廢棄磚塊及水泥塊，由不知情之司機羅榮連、林明正、胡忠勝、高正治及張信誠，於93年3月28 日駕駛卡車，載運廢棄磚塊及水泥塊共21臺（約147 立方公尺）至前揭工地，充作級配鋪設上開便道，藉此詐取前揭工程款，且甲○○未於業務上製作之施工日報表上登載此事，事後再將其所製作內容不實之施工日報表交予四維公司，而持以行使，足以生損害於宜蘭縣宜蘭市公所發包及四維公司監造上開便道施工品質之正確性。

嗣經宜蘭市民代表於93年4月7日發現上開便道竟鋪設廢棄磚塊及水泥塊，宜蘭市公所要求登亞公司清除，登亞公司始於93年4 月21日，將所鋪設不符合之材質清除，共計清除75臺卡車（約525 立方公尺），宜蘭市公所遂暫緩給付登亞公司前揭工程款，甲○○未領得上開便道工程款，而詐欺取財未遂。

因認被告甲○○涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌、刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例要旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯行使業務上文書登載不實、詐欺取財未遂罪嫌，無非係以下列證據為據：

（一）被告甲○○於警詢、偵查中之供詞（見調查卷第10頁至第14頁、核退偵卷第50頁至第53頁、第130頁至第132頁）。

（二）證人林金樹於偵查之證詞（見核退偵卷第53頁至第54頁、第125頁至第127頁）。

（三）證人林綠莉於警詢、偵查中之證詞（見調查卷第29頁至第30頁、核退偵卷第2頁至第3頁、第33頁至第34頁）。

（四）證人胡忠義於偵查中之證詞（見核退偵卷第84頁至第86頁）。

（五）證人胡忠勝於偵查中之證詞（見核退偵卷第104頁）。

（六）證人羅榮連、林明正於警詢、偵查中之證詞（見核退偵卷第10頁至第14頁、第34頁至第37頁）。

（七）證人張錫隆、楊清芳、游永在、黃國榮於警詢、偵查中之證詞（見核退偵卷第15頁至第18頁、第36頁至第37頁、第106頁至第107頁）。

（八）證人張信誠、高正治於偵查中之證詞 （見核退偵卷第106頁至第107頁。

（九）證人陳榮賢於偵查中之證詞（見核退偵卷第87頁）。

（十）登亞公司施工日報表1份。

（十一）級配及廢物載運數量1份（見調查卷第23頁）。

（十二）茂峰企業社估價單1份（見核退偵卷第6頁）。

（十三）宜晉公司估價單1份（見核退偵卷第6頁）。

（十四）宜晉公司及茂峰企業社簽收單共11份（見核退偵卷第 5頁、第7頁至第8頁）。

（十五）請款單2份（見核退偵卷第9頁）。

（十六）現場照片5幀（見核退偵卷第27頁至第28頁）。

（十七）宜蘭縣宜蘭市公所93年5 月14日市清字第0930008442號函1份（見調查卷第5頁）。

（十八）茂峰企業社證明書1份（見核退偵卷第45頁）。

（十九）東竣公司出售證明1份（見核退偵卷第47頁）。

（二十）宜蘭縣市公所新增單價底價核定表1 份（見核退偵卷第65頁）。

（二一）宜蘭市公所採購契約1份。

（二二）行政院環境保護署93年3月9日環署督字第0930017191號函暨資料1份。

四、被告甲○○之辯解：被告甲○○固坦承公訴意旨所載上開客觀之事實（見原審卷第29頁），而上開事實並有公訴人所舉上開（二）至（二二）所示證據可資佐憑，堪認屬實。

惟被告甲○○堅詞否認有何行使業務上文書登載不實、詐欺取財未遂之犯行，辯稱：

（一）本件登亞公司載運施工便道材料依序為93年3月25 日天然級配590立方公尺，93年3月26日、27 日碎石級配約120立方公尺，93年3月28日建築廢棄磚塊及水泥塊147立方公尺，而其原因實為使用天然級配舖設在施工便道後，發現客土運載車輛進出仍會發生沈陷情形，因此乃另行購買碎石級配加以舖設，惟效果不彰，乃運載磚塊及水泥塊加以舖設，俾客土車輛進出，此業經證人曾貴榮即現場挖土機司機於原審審理中證述明確，可證被告甲○○填入廢棄磚塊及水泥塊之原因純為施工便利之權宜措施，而非以此作為詐欺取財之方法。

（二）況被告甲○○若有為自己不法所有之意圖，理應先填入廢棄磚塊，再於其上舖設天然級配或碎石級配用以遮掩，豈有填入部分天然級配後，再於上層舖設磚塊及水泥塊之理，顯與經驗法則不符，故尚難以材料不符，即逕認被告甲○○有不法所有之主觀意圖。

（三）又被告甲○○主觀上認知所運送之廢棄磚塊及水泥塊並非本件承攬契約之材料，且為便利施工之權宜措施，因此主觀上認知本即不應登載在施工日報表上，因此未登載，核與行使業務上文書登載不實罪之構成要件不符。

五、本案爭點：

（一）詐欺取財罪部分：被告甲○○有無意圖為自己不法所有之主觀犯意？

（二）行使業務上文書登載不實罪部分：被告甲○○未在施工日報表上登載運載廢棄磚塊舖設施工便道之行為，是否該當於刑法第215條之構成要件？

六、本院之判斷：

（一）詐欺取財罪部分：被告甲○○有無意圖為自己不法所有之主觀犯意？ 1、承前所述，被告甲○○係於93年3 月間，委託宜晉公司股東兼會計林綠莉購買及載運增設施工便道所需之級配，林綠莉再委託胡忠義經營之茂峰企業社，向東竣公司購買及載運級配，由司機張錫隆、楊清芳、胡忠勝、高正治、張信誠、游永在、黃國榮，於93年3月25 日駕駛卡車自東竣公司位在宜蘭縣員山鄉粗坑之礦場，載運級配59臺至增設施工便道工地，共計590 立方公尺，用以鋪設上開便道。

嗣於93年3 月28日，被告甲○○委託宜晉公司，前往聖母醫院，載運聖母醫院拆除舊房舍所剩之廢棄磚塊，由不知情之司機羅榮連、林明正、胡忠勝、高正治及張信誠，於93年3月28日駕駛卡車，載運廢棄磚塊共21臺約147立方公尺，至增設施工便道工地，並鋪設在該便道。

可證被告甲○○於93年3月25日，係先舖設590立方公尺之天然級配在增設施工便道上，嗣於93年3月28日再舖設約147立方公尺之廢棄磚塊在增設施工便道上。

2、又依宜蘭市公所採購契約第11條第1項規定：「…有新增工程項目時，由甲（即宜蘭縣宜蘭市公所）乙（即登亞公司）雙方會商合理單價。

…。」

；

第12條第1項規定：「甲方指派之監工人員得隨時查驗，乙方執行品質管理…材料檢驗，甲方人員…發現工程不依規定施工時，經通知後乙方應隨時解決及改正。」

；

第15條第1項規定：「工程完成後，乙方應填具竣工報告，報請甲方驗收，如甲方派往驗收人員認為有挖開或拆除一部份供作檢驗之必要時，乙方不得籍詞推諉並負責修復，該項檢驗及修復所需一切費用，由乙方負擔…。」

；

第16條第4項第2款規定：「請領工程款應附之文件：…②施工照片、各期之工程試驗報告、施工日誌…。」

，此有該契約書1 份附卷可參。

佐以證人林金樹於94年6月9日偵查中證述：「便道鋪設之後原本就預定不再拆除。」

等語（見核退偵卷第54頁）；

於95年4 月14日偵查中證述：「我們主要是依四維公司的監工日誌記載的工程進度來核發登亞公司工程款…。

本件增設施工便道是和原本工程一起按進度給付工程款。

登亞公司請領工程款，我們會依四維公司監工日誌看進度表，是否達到請款的進度，我們再請工務課及主計室派員前往現場查看，依登亞公司給四維公司申請的資料來看是否符合。

」等語（見核退偵卷第126頁）；

於95年9月12日偵查中證述：「建蘭段垃圾場復育工程是我們市公所的業務，是由我們清潔隊發包。

由清潔隊負責該工程，是我負責督導。

追加施工便道工程是屬於實作實算，追加工程包含在原有工程，何時估驗並沒有預計，由顧問公司控制進度。

…便道追加工程應該沒有分期估驗的問題，便道一定要先完成，才能繼續主體工程。

…因為廠區重車沒有辦法施工，才會追加便道工程…。

該追加工程達到規定進度，由承包商向顧問公司提出申請，由顧問公司製作請款單，送到公所來，收到顧問公司請款單會按程序會辦相關單位後，訂期到現場作實際估驗，顧問公司要提供監工日誌給我們比對，監工日誌也是請款的文件之一。

到現場實際估驗測量實際數量，如果有必要，我們會現場丈量，隱藏的部分如果有照片，再看是否有必要，如果有必要，我們就開挖做實際丈量。

…如果有完整的施工過程照片，通常就不會開挖比對。

監工日誌用途是紀錄工程進度，控制進度及請款的必要文件。

顧問公司的監工日誌是我們要知道有無達到估驗標準，由工務、主計單位共同會勘，因此是請款的必要文件。

假設該便道工程順利完成的話，會在併入主體工程一併請款，所以會在主體工程依合約進度完成的話才一併請款。」

等語（見原審卷第64頁至第70頁）。

可證本件增設施工便道工程係屬上開契約之一部分，登亞公司施工必須受四維公司監督，於登亞公司請領增設施工便道工程款時，宜蘭縣宜蘭市公所參酌登亞公司施工日報表等文件、四維公司監工日誌，並會同相關單位人員進行工程驗收程序，而宜蘭縣宜蘭市公所驗收人員認為有必要時，並得現場開挖做實際丈量及比對。

3、且依同案被告乙○○於93年9月14 日警詢中供稱：「登亞公司以建築廢棄物及磚塊運至前述工程工地充作級配，舖設施工便道，我係於93年3月29 日發現，即通知承包商運除，並登載於監工日誌上，估計該建築廢棄物及磚塊數量約140立方公尺。」

等語（見調查卷第26頁）；

於94年6月9 日偵查中供稱：「如果登亞公司施作的話會電話跟我們聯絡，我們到現場監看，如果他們沒有施工我也會主動過去看。

他們鋪設的第2 天我才發現有舖設廢棄物，我打電話跟甲○○說不合格的東西要運離，我事前不知道他要鋪設廢棄物，鋪設廢棄物前幾天他們有鋪級配，我在現場有看到…我說不合格要運離，甲○○回答因為當時下雨必須要有顆粒比較粗的東西，車輛才不會打滑。」

等語（見核退偵卷第54頁至第55頁）；

於95年4 月14日偵查中供稱：「我是第2天才發現登亞公司載運廢棄物進場，我前1天早上有去，我去時沒有碰到甲○○，我是以電話跟他聯繫，因為當時下雨下好幾天，他為了讓車子不要打滑，才載進來，我有叫他要運離。」

等語（見核退偵卷第133頁至第134頁）。

復觀之93年3月29 日四維公司第一份監工日誌載有：「四、通知承包廠商辦理事項：施工便道表面含磚塊石（高度約 10-20公分、長度約200公尺、寬度約5公尺、粗估約 140-150立方公尺）不符合規定，令承包商移除，承包商稱因近日常下雨，級配料顆粒小，過分鬆軟，磚塊較大，卡車載運時不易打滑，惟仍保證隨工程進度從裡而外挖取運離。」

等語，此有該監工日誌1 份在卷可參。

顯見同案被告乙○○仍會監督登亞公司施作本件工程，且於93年9 月29日發現被告甲○○載運廢棄磚塊舖設該便道，立刻要求被告甲○○移除廢棄磚塊，並記載在監工日誌上。

則被告甲○○既知悉同案被告乙○○會監督施工便道之施作，若有何不法意圖，理應先行舖設廢棄磚塊，再於上方舖設天然級配，以掩人耳目，焉有先舖設天然級配後，再舖設廢棄磚塊，復未以天然級配覆蓋廢棄磚塊，而為眾人一望即知。

況承前所述，登亞公司於請領工程款時，仍須經驗收程序，而宜蘭縣宜蘭市公所驗收人員依四維公司93年3月29 日監工日誌之記載，即知悉被告甲○○在增設施工便道上舖設廢棄磚塊，衡情被告甲○○於同案被告乙○○發現後，應立刻清除，俾完工後順利請領工程款，惟被告甲○○猶未及時清除，迄93年4月7日為宜蘭縣宜蘭市市民代表發現，實有違常理。

故被告甲○○上開以廢棄磚塊舖設施工便道之行為，是否具有為自己不法所有之主觀意圖，容有疑義。

4、又依宜蘭市○○段垃圾衛生掩埋場東區封閉善復育工程第一次變更設計查核報告，就變更計設內容欄明確載明：「增設施工：①施工便道級配料：1257立方公尺、②鋼板舖設506公尺。」

此有行政院環境保護署93年3月9 日環署督字第0930017191 號函附該報告1份在卷可參。

且登亞公司與宜蘭市公所訂立之採購契約第16條第4項第2款約定：「請領工程款應附之文件：…②施工照片、各期之工程試驗報告、施工日誌…。」

此有該採購契約1 份在卷足憑。

故被告甲○○縱使於93年3月28 日在增設施工便道上舖設部分廢棄磚塊，惟依約日後仍應補足上開施工便道舖設之材料。

況依被告甲○○所登載之宜蘭市公所施工日報表內容，亦未發現被告甲○○就施工便道材料部分有虛報積極登載不實之情形，此有該日報表1 份在卷可參，則縱使被告甲○○有違反約定以廢棄磚塊舖設該施工便道之情形，惟尚難據此即認被告甲○○有為自己不法所有之主觀意圖。

5、另依證人曾貴榮於95年9月12 日原審審理中證述：「我是怪手司機，93年3 月間我在建蘭段垃圾場工作，工作內容為整理垃圾，我在垃圾場先整理垃圾，將垃圾推平。

卡車進去垃圾場做一下就不能動，可能是因為下雨或垃圾的關係，卡車不能動是因為卡車深陷泥土不能動，大部分車輛都是這樣。

後來包商有用級配做改善，但級配填充後，下雨後一樣發生卡車不能動的情形，…一直下大雨，車子不能動，工期又趕，所以才用磚塊填入，只有將磚塊倒在施工便道範圍，因為之前填入級配，卡車仍然不能動。」

等語（見原審卷第61頁至第63頁）。

可證於93年3月25 日在增設施工便道上舖設天然級配590 立方公尺後，下雨車輛行駛該便道仍會產生深陷泥濘之情形。

則被告甲○○為使增設施工便道及整體工程順利完工，因此情急變通以廢棄磚塊舖設在增設施工便道上，即非無可能。

6、至於證人胡忠義於95年1 月10日偵查中雖證述：「鋪設廢棄物磚塊做為便道，廢棄物磚塊內可能有拆屋的鐵釘，如果卡車開過去可能會刺破輪胎，所以一般卡車不願意走鋪廢棄物磚塊的路面。」

等語（見核退偵卷第85頁）。

惟廢棄物磚塊表面是否均含有鐵釘，而會刺破車輛輪胎，容有疑義，故此係屬證人胡忠義個人憶測之詞，尚難以胡忠義上開證詞，遽認被告甲○○舖設廢棄磚塊之行為，即有為自己不法所有之主觀意圖。

7、綜上證據，被告甲○○雖於93年3 月28日擅自以廢棄磚塊舖設增設施工便道，惟尚難以被告甲○○上開行為，即認被告甲○○有為自己不法所有之主觀意圖，核與詐欺取財罪之構成要件不符。

故被告甲○○以前詞辯稱：伊不具有詐欺取財之主觀不法意圖等語，堪以採信。

（二）行使業務上文書登載不實罪部分：被告甲○○未在施工日報表上登載運載廢棄磚塊舖設施工便道之行為，是否該當於刑法第215條之構成要件？ 1、按刑法215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。

所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；

若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度台上字第2596 號裁判要旨參照）。

故刑法第215條業務上登載不實文書罪，除行為人須具備明知不實而登載之主觀要件外，客觀上則須具備積極據實登載之義務，且該不實登載足以生損害於公眾或他人，始足以成立。

2、承前所述，本件增設施工便道材料為：級配料 1,257立方公尺、鋼板 506公尺。

且該增設施工便道工程仍屬採購契約之一部分，依該契約第16條第4項第2款規定施工日誌係屬請領工程款應附之文件，然被告甲○○於93年3 月28日以廢棄磚塊舖設增設施工便道，該廢棄磚塊非屬上開契約約定增設施工便道之材料，則依上開最高法院裁判要旨所示，被告甲○○就其負責之施工日報表，於93年3 月28日自不具有積極據實登載該舖設廢棄磚塊事項在該日報表上之義務，顯無消極隱匿不為登載，致該施工日報表內容失真，而構成刑法第215條業務上登載不實文書罪。

3、綜上所述，被告甲○○上開行為，核與刑法第215條業務上登載不實文書罪之構成要件不該當，故被告甲○○以前詞辯稱：伊未有業務上登載不實之行為等語，堪以採信。

七、從而，本件檢察官所舉之上開證據，尚不足以證明被告甲○○詐欺取財未遂、行使業務上文書登載不實罪之犯行。

此外，復查無其他積極證據，足認被告甲○○有何詐欺取財未遂、行使業務上文書登載不實罪之犯行，依前揭法條規定及判例要旨，不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知。

八、原審為被告無罪之判決核無不合，檢察官上訴意旨略以：本件原審判決被告甲○○無罪，固非無見，惟查：被告甲○○既有能力承包本件復育工程，則其對工程施作期間所可能出現之狀況應有瞭解。

而其於民國92年12月31日以上開工程場址係垃圾堆集致鬆軟不堪，為利車輛載運覆蓋土為由，向宜蘭市公所申請變更設計要求增設施工便道，嗣後行政院環境保護署同意變更設計，增設施工便道，就登亞公司施工費預算增加新台幣60萬4,055 元，約定施工便道材料為天然級配1257立方公尺及鋼板506 公尺，經議價結果天然級配每立方公尺220元，鋼板每公尺580元。

則被告甲○○於追加工程款之時，既係以土質鬆軟為由要求增設施工便道而追加預算，當可意識縱以天然級配等材料加以鋪設之強度亦屬不足，則其應自始即要求發包單位允許其以廢棄磚塊及水泥塊充作暫時之施工便道，是工程完工後再依規定予以清除，並以此作為追加預算之內容。

詎被告甲○○先以價格較高之天然級配等物作為便道施作之材料，並據此申請追加預算獲准，後再以價格低廉之廢棄磚塊集水泥塊充作便道，則被告甲○○自始既有詐欺之意圖、事後亦有施作詐術之行為甚屬明顯。

綜上所述，本件原審判決，認事用法既有違誤。

九、本院查：並無證據足證被告甲○○於追加工程款之時，明知縱以天然級配等材料加以鋪設之強度亦屬不足，而故意以價格較高之天然級配等物作為便道施作之材料，並據此申請追加預算獲准等情，是檢察官之上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日