臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1762,20071115,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1762號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
原住臺北市
選任辯護人 邱碩松律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第477 號，中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26907 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）92年間，因違反商標法案件，經臺灣臺北地方法院以92年度自字第186 號判決判處有期徒刑4月，經上訴後，由本院以92年度上易字第2659號判決撤銷原審判決，仍判處有期徒刑4 月確定；

又於93年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1488號判決判處有期徒刑6 月，經上訴後，由本院以93年度上易字第1449號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑4 月確定，上開2 判決經本院以94年度聲字第1478號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於95年2 月23日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

詎仍不知悔改，於95年1 月間，因急需資金週轉，經由報紙分類廣告結識丙○○，並經其提議，而與房屋仲介業者丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知其無資力購屋及償還貸款，竟共謀以假買屋貸款套現方式詐騙他人財物（丙○○、丁○○均未據起訴），由丁○○以房屋仲介名義，佯向宏登建設有限公司（以下簡稱：宏登公司，負責人為賴昌民，設桃園縣桃園市○○路○ 段288 號15樓）銷售人員魏玉娟仲介甲○○購屋事，雙方協議為每間價額新臺幣（下同）390 萬元，惟仲介賣予甲○○價額則為420 萬元，丁○○則從中賺取差價，魏玉娟不疑有他，於同年1 月20日由丁○○、丙○○攜甲○○及經甲○○提供之不知情友人黃國榕（業經不起訴處分確定）印章而以甲○○、黃國榕共同列為買受人之名義簽訂3 筆土地房屋買賣合約書（即雲林縣虎尾鎮○○段115 、155 之3 、155 之4 號3 筆土地，及雲林縣虎尾鎮○○段687 、688 、689 建號3 棟建物即門牌為雲林縣虎尾鎮三合〈起訴書及原審判決誤載為三合段）25之9 、25之10、25之11號，總價款記載為1050萬元），約定前述價款中之金融機構貸款350 萬元由買方即甲○○、黃國榕負責繳納（實由甲○○負責繳納），餘款700 萬元由甲○○開立面額為200 萬元、500 萬元之支票2 紙為支付，致宏登公司魏玉娟陷於錯誤，旋於同年2 月14日辦理不動產所有權移轉登記，將上開不動產分別移轉至甲○○、黃國榕名下，甲○○因此詐得上開不動產（即雲林縣虎尾鎮○○段115、155 之3 、155 之4 號3 筆土地，及雲林縣虎尾鎮○○段687 、688 、689 建號3 棟建物即門牌為雲林縣虎尾鎮三合25之9 、25之10、25之11號）。

甲○○於詐得上開不動產之後，隨即於95年2 月17日經由不知情之京華融資公司業務員張豐煜向京華融資公司辦理貸款660 萬元，並設定抵押權登記予不知情之京華融資公司負責人乙○○。

嗣於95年3 月5日，宏登公司魏玉娟因甲○○所用以支付價金之支票提示後因存款不足遭退票而與甲○○聯繫，甲○○先以換票方式換回退票之支票，使魏玉娟不致生疑，復於同年3 月17日向魏玉娟及賴昌民訛稱資力不足使支付價金之支票兌現而央求解除契約，魏玉娟、賴昌民仍深信不疑乃與其簽立房屋買賣解約回復原狀協議書，約定將前述不動產移轉登記予宏登公司，宏登公司並交還甲○○前所開立之支票共計900 萬元（含換票）。

實則，因甲○○無力償還京華融資公司貸款，上開不動產遂於同年3 月20日移轉所有權登記於乙○○名下，至此，宏登公司賴昌民、魏玉娟始知受騙。

二、案經宏登公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承經由報紙分類廣告結識丙○○，且經其建議以少許資金為定金購買不動產後申辦貸款以抒困，並經丙○○介紹向丁○○購買上開不動產，及交付700萬元支票共2 張以支付價金，之後向京華融資公司辦理貸款，但因無法使支票兌現，又與宏登公司協議解除契約等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：係丙○○告知可以此種方式貸款抒困，伊係向丁○○買得上開不動產，不知系爭不動產係屬宏登公司所有，伊並未與宏登公司簽約，嗣後始知系爭房地為宏登公司所有，且其後因伊無法使支票兌現，業與宏登公司解除契約，房屋所有權回復登記之事，應由宏登公司自行與京華融資公司處理，與伊無關，又系爭不動產所有權最後為何會移轉到乙○○名下，伊並不清楚云云。

惟查：

（一）上開雲林縣虎尾鎮○○段115 、155 之3 、155 之4 號3筆土地，及雲林縣虎尾鎮○○段687 、688 、689 建號3棟建物即門牌為雲林縣虎尾鎮三合25之9 、25之10、25之11號等3 筆不動產係丁○○向宏登公司銷售人員魏玉娟表示欲仲介被告向該公司購買房屋後，由丁○○持被告及黃國榕印章以總價款1050萬元與魏玉娟簽訂土地預定買賣合約書，丁○○並交付被告所簽發之支票2 紙共計700 萬元予魏玉娟用以支付買賣價金，宏登公司並於同年2 月14日將上開不動產分別移轉予甲○○、黃國榕名下等情，業據證人魏玉娟於原審審理時證述綦詳（見原審卷第70頁至第72頁）；

另同案被告黃國榕於偵查中亦供述：伊僅係借名予被告作為購買系爭不動產使用等語（見95年度他字第3818號卷第26頁），並有土地房屋買賣合約、建物登記第二類謄本（建物標示及他項權利部）等在卷可稽（見同上他字卷第4 頁至第13頁、第15頁至第17頁），而被告亦不否認有借用黃國榕名義共同購買上開不動產，嗣所有權移轉登記亦分別登記在伊2 人名下，伊並簽發面額總計為700 萬元之支票2 紙作為支付價金之用等情，自堪信為真實。

（二）被告雖抗辯伊係透過報紙廣告結識丙○○，丙○○告知可以前開購屋貸款方式取得資金，伊是經由丙○○介紹向丁○○購得上開房地，並非是向宏登公司購買系爭不動產云云，並提出報紙廣告、其與丁○○簽訂之房地買賣約定書等件為證（見同上他字卷第35頁、第36頁）。

證人丙○○、丁○○經原審及本院合法傳喚、並拘提均未到庭，無從證述仲介此不動產買賣之實情。

惟衡諸常情，不動產之買賣價金甚高，一般人終其一生可能只能購買一棟房地，故對於不動產買賣之各項約定內容勢必錙銖必較，避免所支付之款項付諸流水，被告自承經營補習班多年，顯非不經世事之人，竟供稱：伊購買系爭房地，從未看過土地及建物所有權狀，與丁○○簽訂房地買賣約定書時，亦無附房地權狀影本等語（見原審卷第146 頁、第152 頁），且觀之被告所提出其與丁○○所簽立之房地買賣約定書，被告並未在立約定書人欄內簽名，全部契約僅有丁○○1 人之署名及用印，且簽約條款僅有2 條文、對於買賣房地之標的、價金、條件、簽約時間均無約定，若被告真有意購買系爭房地，豈會對於所有買賣成立之基本要件均毫無約定？其將如何確認伊所購買之房地為何？應支出之價金為何？又若日後買賣發生糾紛，又如何保障自己之權利？此顯非一般買賣房地應有之情狀甚明，是被告辯稱伊有買賣房地之真意云云，實非可採。

（三）又被告自始均稱：因週轉不靈，故以購買不動產後申辦貸款之方式來抒困等語（見95年度發查字第1775號卷第30頁、第127 頁；

原審卷第35頁反面、第36頁；

本院卷第177頁反面、第182 頁），顯見被告於購買系爭不動產之初，早已陷於資力窘困之狀況。

又被告雖有交付2 紙共計700萬元之支票予丙○○、丁○○，再轉交予魏玉娟充為買賣價款等情，然據證人魏玉娟證稱：關於價金700 萬元部分，被告簽發各200 萬元、500 萬元支票各1 紙，第1 紙發票日為95年3 月5 日之支票，屆期遭退票，被告另簽發分別各50萬元、50萬元、100 萬元之支票3 紙，換回該200萬元支票，並簽發1 紙7 萬5000元支票作為利息，然上開支票均遭拒絕往來而退票，嗣被告言明無法清償，要將房子還給宏登公司，故由賴昌民與被告簽訂房屋買賣解約回復原狀協議書等情（見原審卷第71頁、第72頁），並有被告所交付之50萬元支票影本2 紙及500 萬元、100 萬元、7 萬5000元（含退票理由單）支票影本各1 紙、房屋買賣解約回復原狀協議書等件附卷可稽（見偵查卷第14頁；

同上發查卷第25頁、第26頁；

原審卷第154頁 ），且為被告所不否認（見原審卷第78頁、第152頁反面 ）。

顯見被告對於本件不動產買賣自始即無確切之清償計畫，縱其曾經支付50萬元之定金予告訴人，亦僅係為取信告訴人先將系爭不動產過戶於其名下，以便於日後以該不動產貸款解決燃眉之急甚明。

（四）再被告取得上開不動產之所有權移轉登記後，隨即於95年2 月17日經由京華融資公司業務員張豐煜向京華融資公司辦理貸款660 萬元，並設定抵押權登記予京華融資公司負責人乙○○，嗣因被告無力償還京華融資公司貸款，上開不動產遂於同年3 月20日再移轉所有權登記予乙○○名下等情，亦據證人即辦理上開不動產抵押權登記、所有權移轉登記之代書周力行於原審審理中證述明確（見原審卷第147 頁至第151 頁），並有雲林縣虎尾地政事務所96年8月14日96虎地一字第0960004149號函及所附之土地登記申請書各1 件在卷可參（見本院卷第91頁至第166 頁），證人周力行復證稱：曾經幫被告承辦過2 件抵押權設定登記案件，前開系爭不動產之抵押權設定是第2 件，被告有到場親自在貸款文書上簽名，且有提供所有權狀正本、身分證影印本，所簽署之文件包括抵押權設定契約書、所有權移轉契約書、增值稅及契稅稅單等，並當場協議若日後聯絡不到被告、或被告沒有還款時，就委由其辦理過戶，所以才會同時簽署過戶文件，後來因張豐煜說被告沒有還款，所以就辦理過戶等語（見原審卷第147 反面至第148 頁）。

又被告雖辯稱：向京華融資公司貸款660 萬元同時，簽了很多空白文件，印象中沒有簽署所有權移轉契約書云云，然此被告既非首次辦理不動產抵押權設定登記，而系爭不動產價值逾千萬元，被告豈有可能任意在空白文件上簽名？徵之被告自承：於購買本件不動產之前，亦曾用另1 間位於臺北市○○○路○ 段236 巷29號2 樓之不動產向京華融資公司貸款，因積欠220 萬元未還，該房地已過戶予京華融資公司等語（見同上他字卷第128 頁），是其對於京華融資公司於借貸人不還款時即將抵押之不動產移轉登記予他人之模式早已熟悉，是其辯稱不清楚系爭不動產所有權為何會移轉登記到乙○○名下云云，顯不可採。

（五）至宏登公司魏玉娟與賴昌民因被告交付之支票（含換票部分）均遭退票，而由賴昌民與被告協議解除契約後，簽訂房屋買賣解約回復原狀協議書，約定將前述不動產移轉登記回宏登公司所有，宏登公司並交還被告前所開立之支票共計900 萬元等情，固有房屋買賣解約回復原狀協議書在卷可憑（見同上他字卷第14頁），並據證人魏玉娟證述在卷（見原審卷第72頁）。

惟被告既已以詐得之前開不動產，向京華融資公司貸款660 萬元，且同時簽署所有權移轉契約，被告既無法使交付予宏登公司之價金支票兌現，自亦無法清償向京華融資公司貸得之款項，則系爭不動產將因被告不能清償貸款而依據契約約定移轉登記至乙○○名下，已屬難免，且為被告所明知。

且依前揭協議書約定，被告應返還賴昌民270 萬元，被告亦分文未還。

是上開房屋買賣解約回復原狀協議書僅係被告使證人魏玉娟及宏登公司賴昌民不至懷疑之緩兵之計，被告辯稱最後不動產被移轉至乙○○名下非伊預見，且應係宏登公司應自行處理之事云云，更屬卸責之詞，不足採信。

（六）至檢察官雖另指京華融資公司張豐煜、乙○○亦為共同正犯，然張豐煜係京華融資公司業務員，仲介被告向京華融資公司貸款，而乙○○因被告無力償還貸款而依約定受讓所有權移轉登記，均難認其等與被告、丙○○、丁○○3人有何犯意聯絡及行為分擔。

另被告及其辯護人請求傳喚證人戊○○出庭作證，其待證事實為證明賴昌民與被告簽訂上開房屋買賣解約回復原狀協議書之事宜，本院認上開協議書乃被告犯本件詐欺罪後為使宏登公司不致懷疑所為之緩兵之計，已如前述，且被告對於確有簽立前揭協議書之事亦不爭執，而戊○○經本院多次傳喚亦不到庭，故無再傳喚之必要，均併此敘明。

（七）綜上所述，被告以支付50萬元定金作為幌子，取信告訴人，在實際上並未支付任何價金之情形下，簽發200 萬元、500 萬元支票各1 紙，經由丙○○、丁○○以被告及不知情黃國榕之名向宏登公司購買系爭不動產，使宏登公司銷售人員魏玉娟陷於錯誤，並移轉所有權予被告及其所借名之黃國榕名下，事後又任由京華融資公司將系爭不動產移轉登記予乙○○名下，被告與丙○○、丁○○3 人共同詐欺宏登公司之情，至為明確，所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法第2條及第33條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照）。

而刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑之規定，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款之規定論科。

再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。

故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議亦同此意旨），而被告行為後，刑法施行法業於95年6 月14日增訂公布第1條之1 ，其中第1項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項前段則規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則罪名法定刑之罰金所定數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第339條第1項詐欺取財罪法定刑之罰金數額並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。

是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，均屬法理之明文化，對被告而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，依前開最高法院第21次刑事庭會議決議意旨，自應逕行適用裁判時法。

是被告與丙○○、丁○○就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係因資力窘困，情急之下，依報紙之廣告找上丙○○、丁○○2 人，因一時失慮，聽從丙○○等2 人之意見，以上開方式詐騙告訴人，整件詐騙過程均由丙○○、丁○○2 人主導，並由丁○○出面與魏玉娟商談，被告多居於配合之角色，非主動起意詐欺告訴人，且事後實際所獲得之金錢有限，所貸得之款項大部分為丁○○等人取走。

而刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

原審僅因被告有前科紀錄，素行不端，犯罪後未坦承犯行，且所詐得之財物價值甚高等一切情狀，而忽略被告犯罪之動機、於本件犯罪之主從地位，及實際詐得財物之多寡等情，遽量處被告有期徒刑2 年4 月，似嫌過重。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機係為解決眼前之財務危機，受共犯丙○○、丁○○2 人之蠱惑，一時失慮，犯下本件犯行，並非主動積極詐騙告訴人，與其犯罪後之態度等一切情狀，改量處被告有期徒刑1 年。

又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4 月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，爰依該條例減為有期徒刑6 月。

再被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第2條第1項前段、第28條、第339條第1項前段，修正前刑法第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡長溪
法 官 陳春秋
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。