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臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2005號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易緝字第54號，中華民國96年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案尖嘴鉗、螺絲起子各壹支，均沒收。
減為有期徒刑柒月，扣案尖嘴鉗、螺絲起子各壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之概括犯意，自民國94年5月21日起至同年7月6日止期間，於如附表所示時、地，攜帶其所有在客觀上對人之生命、身體安全具危險性，足供兇器使用之梅花扳手、尖嘴鉗、螺絲起子各1支，以上開工具拆解機車零件方式，竊取如附表所示之物（各次攜帶兇器竊盜之犯罪時間、地點、竊得財物及被害人，均詳如附表所示），嗣於94年8月4日凌晨4時許，在臺北縣板橋市○○路40巷9號前，因另案為警緝獲，並扣得其所有而持以行竊之尖嘴鉗、螺絲起子各1支，於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其尚犯有本件竊盜犯行前，即主動向警員自首上情並接受裁判。
二、案經甲○○自首及林家豪、乙○○、己○○、丁○○、戊○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告辯稱其係遭警刑求，始於警詢及第一次偵查時坦承本件竊案犯行云云。
惟據證人即本件查獲警員顏銀松、柯乃清於偵查時證稱：因質疑被告因強盜、竊盜案件通緝沒有工作，金錢來源為何，被告供稱在何時、地竊盜，我們再查詢電腦資料比對，確定後再請被害人前來製作筆錄，並未先拿資料讓被告挑選等語明確（見核退偵1208卷第14至15頁）。
參以臺灣臺北看守所函覆被告於94年8月4日入所時之內外傷紀錄表，經該所檢查員檢查，僅左側面頰下方有一擦傷，另被告自述並無內傷及其他疾病，有該所94年12月5日北所衛字第0940013066號函附被告內外傷紀錄表、人相表各1件在卷足憑（見核退偵1208卷第45至47頁）。
另被告於檢察官偵查初訊時，尚坦承5次竊盜犯行，並未言及遭警刑求；
且經原審勘驗被告警詢及檢察官初訊錄音帶與錄影光碟結果，第2、3次警詢及檢察官偵訊均有全程連續錄音，筆錄以一問一答方式製作，詢問警員與檢察官態度、口氣平常，並無以不正方法違法取供之情形，被告答訊時亦無特別之情緒反應或異常情況，且筆錄所載與被告陳述內容相符，此有勘驗筆錄在卷可憑（見95年度易字第155卷第71至73頁、第77至78頁）。
復經原審向臺北縣政府警察局海山分局調閱該分局偵查隊所屬人員相片供被告閱覽（見95年度易字第155卷第44頁、原審卷第30至31頁），被告亦無法指明何人對其刑求，凡此均見其刑求抗辯要無可信，是被告上開警、偵訊時所為供述，均有證據能力。
至被告請求當面指認刑求員警並與之對質（見95年度易字第155卷第28頁），然其不僅就刑求員警是否係製作筆錄之人，前後供述不一，經提示前揭偵查隊員警及現場模擬相片，亦無法從中辨認刑求之人，且乏其他刑求之積極證據供佐，則被告此部分之聲請，核無必要，應予駁回，併此敘明。
㈡本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），被告於原審同意作為證據，且於本院亦不爭執其證據能力（見95年度易字第155卷第26至27頁、原審卷第30頁、本院卷第55頁反面），本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條5之規定，認具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：係遭警刑求始坦承竊盜犯行云云。
三、經查：上揭事實業據被告於警詢、檢察官初訊時坦承：自94年5月底開始竊取他人機車零件，次數不記得，為警扣得之螺絲起子、尖嘴鉗各1支係用以拆解及修車所使用之工具，有被害人來的案件，承認是其所竊盜，竊得之機車零件大部分經由綽號「玉澎」之人銷贓等情不諱（見偵13361卷第12至14頁、第72頁）；
核與告訴人乙○○、戊○○、丁○○於警詢及偵查、丙○○、己○○於警詢中指訴失竊之情節大致相符（見偵13361卷第19至28頁、核退偵1208卷第39頁）。
並有卷附臺北縣政府警察局海山分局新海派出所受理各類案件紀錄表、偵訊筆錄、受理刑事案件報案三聯單可稽（見偵13361卷第42至50頁），及扣案被告所有供行竊所用之尖嘴鉗、螺絲起子各1支可佐（見偵13361卷第33頁）。
而原審經被告同意送請法務部調查局為測謊鑑定結果亦認被告此部分之陳述呈緒波動反應，研判有說謊，有該局95年5月2日調科參字第09500199810號測謊報告書在卷供參（見95年度易字第155卷第28頁、第49頁）。
參酌被告係因另涉嫌強盜案件通緝，為警緝獲時，主動供稱前揭竊盜犯行，經警據其所供調閱報案資料相符，始通知被害人來警局製作筆錄等情，業據證人顏銀松、柯乃清於偵查中證述在卷（見核退偵1208卷第14至15頁），及被告於警詢時，尚就銷贓管道、代價、聯絡方式等細節，詳為供述，應認其上開警詢、檢察官初訊所為陳述係出於自由意志，且與事實相符，而堪採信。
至被告於本院聲稱告訴人丙○○於警詢中曾看過錄影帶指認其非行竊者，聲請被害人至院辨認遺失地點與被告至現場指認地點是否相合，藉以釐清被告並無本件犯行云云（見本院卷第55頁反面、第63頁反面）。
惟觀告訴人丙○○94年5月21日11時20分報案紀錄，其並未看見竊盜犯，而係事後才發覺機車避震器遭竊，有案件紀錄表可稽（見偵13361卷第44頁），則其既未見到行竊者，自無法指認究為何者犯罪；
又被告所犯竊盜案非僅1件，事後即使重回犯罪現場，亦因所犯次數甚多而難以明確指認確實行竊地點，況被告若胡亂指認，豈能以其現場模擬所稱偷竊地點與被害人確實失竊地點不同，即逕謂被告未為本件犯行？況本件待證事實已臻明瞭，是被告前述所請，並無再調查之必要，附此敘明。
綜上所述，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪科刑部分：㈠法律變更之比較適用：⑴被告行為後，刑法第321條法條固未修正，其法定刑罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，因而以修正前之規定較有利於被告。
⑵刑法第56條連續犯之規定，業於修正後刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑶關於累犯之成立，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」
而修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
修正後刑法第四十九條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」
亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累犯之適用範圍。
查被告前因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院以90年度信判字第301號判決判處有期徒刑1年2月，再經國防部高等軍事法院以91年度法仁判字第039號判決駁回上訴，嗣經本院91年度軍上字第15號刑事判決駁回上訴而確定，於91年5月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，然被告另犯逃亡案件，經國防部北部地方軍事法院以90年度桃審字第32號判決判處有期徒刑9月，再經國防部高等軍事法院以90年度法仁判字第95號判決駁回上訴，於92年10月20日執行完畢，依舊法應不構成累犯，比較適用新舊法，此部分應以舊法較有利於被告。
⑷刑法第62條有關自首之規定，行為時即修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定」；
裁判時即修正後刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定」，亦即由修正前之減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，自屬法律有變更，經比較修正前、後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
⑸本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。
經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，自應一體適用被告行為時即修正前之相關規定論處。
五、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。
查被告持以行竊之梅花扳手、尖嘴鉗、螺絲起子各1支，為被告犯本件竊盜犯行時所攜帶之物，業據被告於警詢、檢察官初訊時自承在卷（見偵13361卷第12至13頁、第17頁、第82至83頁），而該等工具均係屬金屬材質，質地堅硬，如以之攻擊人體，客觀上顯足以造成相當之傷害，堪認具殺傷力而足供兇器之使用。
核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
被告先後5次犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪論處，並加重其刑。
再被告前有如理由欄四㈠⑶所示之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。
另刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。
又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第877號判決參照）。
查被告係因另涉嫌強盜案件為警緝獲，因警質疑其經濟來源，而主動供陳本件竊盜犯行，經警據其所供調閱比對報案資料相符，始通知被害人來警局製作筆錄等情，已如前述，是被告於有偵查權限之警察機關尚不知何人為本件竊盜犯行前，主動向有偵查犯罪職權之員警陳述自己竊取機車零件之犯行，進而接受裁判，足認被告符合刑法上自首之要件，尚不因事後否認犯行而受影響，應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，應予減其宣告刑2分之1。
六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告所犯，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌，尚有未洽。
被告上訴否犯行，雖無理由，為原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告之素行不良、本件連續竊盜財物之價值、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及依中華民國96年罪犯減刑條例減輕其宣告刑2分之1。
七、扣案之尖嘴鉗、螺絲起子各1支，係被告所有且為犯本件竊盜犯行所攜以使用之工具，業據被告於檢察官初訊時自承明確（見偵13361卷第72頁），應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
至被告雖於警詢時供承其行竊時尚使用梅花扳手1支等語，惟未據扣案，且非違禁物，復無其他積極證據足認尚仍存在，爰不予宣告沒收。
另扣案口罩1只、鑰匙2支被告雖供稱為其所有，惟因與本案無直接關係，亦非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、修正前刑法第38條第1項第2款、第47條、第56條、第62條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 黃金富
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玉珍
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 竊取物品 │ 被害人 │
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│ 1. │九十四年五│臺北縣板橋市│車牌號碼JC二│丙○○ │
│ │月二十一日│中正路二五○│─九七三號機│ │
│ │上午九時三│巷四五號前 │車避震器二支│ │
│ │十分許 │ │（價值約新臺│ │
│ │ │ │幣〔下同〕一│ │
│ │ │ │萬三千元） │ │
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│ 2. │九十四年六│臺北縣板橋市│車牌號碼CNB │乙○○ │
│ │月三日凌晨│文化路二段四│─五七六號機│ │
│ │零時至上午│八五號前 │車避震器二支│ │
│ │八時間某時│ │（價值約七千│ │
│ │許 │ │五百元） │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 3. │九十四年六│臺北縣板橋市│機車避震器二│戊○○ │
│ │月十五日下│文化路二段二│支（價值約一│ │
│ │午一時許 │二五巷四一號│萬一萬一千元│ │
│ │ │前 │） │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 4. │九十四年六│臺北縣板橋市│車牌號碼CMH │丁○○ │
│ │月二十三日│中正路二一六│─二二一號機│ │
│ │上午六時至│巷二弄十四號│車避震器一支│ │
│ │九時三十分│前 │（價值約五千│ │
│ │間某時許 │ │二百元） │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 5. │九十四年七│臺北縣板橋市│機車大燈一組│己○○ │
│ │月六日凌晨│新生街八九巷│、霧燈二組、│ │
│ │零時至下午│八號前 │HID 變壓器一│ │
│ │一時四十分│ │顆（價值約四│ │
│ │間某時許 │ │千五百元） │ │
└──┴─────┴──────┴──────┴──────┘
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